El Tribunal Supremo considera que no se trata de un servicio público ni constituye un “servicio de interés público” pero que, dado que se desarrolla en el entorno municipal, haciendo un uso intensivo del dominio público, está sometido a las exigencias que los municipios impongan, quienes en todo caso deberán minimizar sus limitaciones y restricciones
La cuestión con interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia planteada al Tribunal Supremo en esta ocasión es era la de si, en atención a su posible incidencia respeto a la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, la actividad de transporte urbano con fines turísticos participa o no de la naturaleza de servicio público a efectos de definir los límites de la intervención municipal en su regulación.
Pues bien, contesta y fija jurisprudencia el Alto Tribunal en el sentido de que los conocidos como autobuses ‘hop on-hop off” -“subir y bajar”-, como modalidad de transporte que contempla unas rutas turísticas que cuentan con horarios, frecuencias de paso y una serie de paradas en los que los usuarios suben y bajan de los autobuses a discreción, no participan de la naturaleza de “servicio público” ni constituyen un “servicio de interés público”.
En consecuencia, se trata de una actividad económica que ha de poder desarrollarse en régimen de libre concurrencia.
No obstante, no obsta su sujeción a autorización y a las limitaciones o restricciones que puedan resultarle de aplicación por parte de las corporaciones municipales que, en todo caso, establecerán requisitos y limitaciones proporcionados y lo menos restrictivos o distorsionadores para la actividad económica que sea posible.
Sus razones son las siguientes:
-El servicio de autobuses «hop on-hop off» es una modalidad de transporte turístico que contempla unas rutas turísticas que cuentan con horarios, frecuencias de paso y una serie de paradas en los que los usuarios suben y bajan de los autobuses a discreción. Esta concreta modalidad no guarda entera correspondencia con la figura del transporte turístico descrita en la Ley Ordenación de los Transportes Terrestres -art. 110 Ley 16/1987-, pero tal falta de coincidencia carece de relevancia a los efectos que interesan.
-Aunque se desarrolla en las vías públicas municipales, no participa de la naturaleza de «servicio público» a tenor de lo dispuesto en Reglamento Europeo sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, que los excluye expresamente -art. 1.2 del Reglamento (CE) nº 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo-.
-Tampoco constituye un «servicio de interés público», tal y como esta figura aparece definida en nuestra Ley de Economía Sostenible -art. 95 Ley 2/2011-.
-Descartado que nos encontremos ante un servicio público o un servicio de interés público, debe concluirse que la prestación del servicio de autobuses «hop on-hop off» constituye una actividad económica que ha de poder desarrollarse en régimen de libre concurrencia, sin perjuicio de su eventual sujeción a autorización y a las limitaciones o restricciones que puedan resultarle de aplicación -art. 49 TFUE (Libertad de establecimiento), art. 38 CE (Libertad de empresa), art. 5 Ley 20/2013 (LGUM), …entre otras.
-En especial, a la actividad de transporte turístico le resulta de aplicación el conjunto de principios y garantías que se establecen en los artículos 3 al 9 y 16 a 18 de la Ley 20/2013 (Ley de garantía de la unidad de mercado, LGUM) y, en particular, su art. 5 que viene a señalar que los poderes públicos deben justificar los límites al acceso a una actividad económica o a su ejercicio, o la exigencia de requisitos para su desarrollo, debiendo justificar que sean necesarios para la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 Ley 17/2009 (Ley de acceso a las actividades de servicio). Además, las limitaciones y requisitos que pudieran establecerse han de ser proporcionados y lo menos restrictivos o distorsionadores para la actividad económica.
-Es indudable que la circulación de dicho transporte por las vías públicas municipales, con acceso incluso a vías donde el tráfico está restringido al transporte privado y la necesidad del establecimiento de paradas para que los viajeros suban y bajen, implica una utilización intensiva del dominio público local. Y dado que el transporte turístico se realiza con reiteración de horario o calendario, a través del establecimiento de paradas propias y especiales en el viario público, estamos ante un uso especial del dominio público municipal, que permite entender justificado que el ejercicio de esta actividad de transporte turístico esté sujeta a la intervención y autorización del Ayuntamiento -debiendo ser ésta proporcionada y lo menos restrictiva o distorsionadores para la actividad económica que sea posible a la hora de establecer sus requisitos y limitaciones-.
[Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, de 25 de noviembre de 2024, recurso n.º 4568/2021]
Departamento de Documentación de Garrido