La falta de acuerdo es una potencial fuente de conflictos con alta probabilidad de repercusión negativa en los hijos menores que ha inclinado tradicionalmente al Tribunal Supremo a desecharlo como medida
En efecto, señala una vez más el Alto Tribunal, que incluso ha publicado una nota de prensa al respecto, para acordar un sistema de convivencia de este tipo es imprescindible constatar que concurre un alto nivel de entendimiento para planificar la organización, no debiendo acordarse, salvo circunstancias excepcionales, si alguno de los progenitores se opone pues, si no media ese entendimiento, el sistema se presenta como una potencial fuente de conflictos con alta probabilidad de repercusión negativa en los hijos menores.
El Tribunal ha venido descartando que, a falta de acuerdo entre los progenitores, y sin existir circunstancias que lo justifiquen, proceda adoptar el sistema de la «casa nido», esto es, que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma.
En el caso de autos se daba la circunstancia añadida de que ese sistema de casa nido no fue solicitado por ninguno de los cónyuges, ni tampoco existía acuerdo sobre la alternancia en el uso de la vivienda, aunque durante la tramitación del procedimiento ambos cónyuges continuaran habitando en la misma.
Así las cosas, en aplicación de su jurisprudencia, el Tribunal Supremo casa la sentencia recurrida y asume la instancia.
Pues bien, en la interpretación que sostiene para resolver el procedimiento explica que, a la hora de buscar una solución al problema de la custodia compartida, la Sala ha venido entendiendo que la regulación más próxima se encuentra en el art. 96 CC, cuando se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres.
No se trata del mismo caso, asevera, ya que en la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.
Es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que proporciona una pauta valorativa cuando establece “que el juez resolverá lo procedente”, con lo que se está habilitando al titular de la jurisdicción para apreciar las circunstancias concurrentes que permitan adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en juego.
Precisamente por ello, la falta de concreción de criterio normativo es la que ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se deben valorar en estos casos, debiéndose prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres y, en segundo lugar, la titularidad de la vivienda que constituye el domicilio familiar -si es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero-.
Pues bien, precisamente en atención a estas circunstancias, una vez descartado el modelo de casa nido por las razones que se han explicado, en consideración a que la vivienda es privativa del recurrente y que su exmujer goza de mayores ingresos y está en situación de proporcionar al hijo común una vivienda durante el tiempo que le corresponda la custodia, se atribuye al marido el uso de la que fue vivienda familiar, de la que además es propietario.
[Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, de 14 de octubre de 2024, recurso n.º 3176/2023]
Departamento de Documentación de Garrido