Para que resulte de aplicación es preciso que la sociedad cuyas participaciones se detentan participe activamente en el proceso de “separación” realizando todas las acciones que le corresponden conforme a la normativa mercantil
La pérdida de la condición de socio como consecuencia de la enajenación a un tercero de las acciones o participaciones que se tienen en una determinada sociedad genera contingencias tributarias en la tributación de la correspondiente ganancia o pérdida patrimonial en el IRPF, como se deduce de los pronunciamientos que comentamos en esta ocasión.
En efecto, en ellos, se plantea como cuestión casacional la de si esta operación debe ser considerada como un supuesto de separación del socio, a los efectos de aplicar la norma de valoración específica regulada en el art. 37.1 Ley 35/2006 (Ley IRPF), o si no estamos en esa situación y por tanto lo que procede es aplicar la regla específica de determinación de la ganancia establecida para la transmisión de acciones y participaciones, en general. Se trata, en definitiva, de aplicar la letra a) o b) del artículo o la previsión establecida en su letra e) para los supuestos de separación de socios.
Como señala el auto de admisión de los recursos de casación, los tribunales están resolviendo el conflicto de manera dispar y por ello se reclamaba la intervención del Tribunal Supremo con el fin de que fijara jurisprudencia al respecto.
Pues bien, señala el Alto Tribunal en su argumentación que la transmisión a título oneroso de la totalidad de las participaciones pertenecientes a un socio efectuada a un tercero adquirente, que no es la sociedad de cuyo capital son representativas esas participaciones, debe sujetarse a la regla de valoración de la letra b) art. 37.1 Ley IRPF.
En efecto, un análisis gramatical de los apartados cuya aplicación se discute -señala la sentencia en línea con lo propuesto por el Abogado del Estado y con la conclusión del TSJ de Madrid en la instancia-, lleva a concluir que el art. 37.1.b) Ley IRPF establece una regla general en cuanto a la transmisión onerosa de participaciones sociales o de acciones a un tercero, con independencia de si la transmisión lo es de todas las que son propiedad del transmitente o solo de una parte.
Por el contrario, el art. 37.1.e) LIRPF establece una regla especial aplicable cuando el socio ejercita su derecho de separación.
Este derecho de separación puede ser descrito, señala el Tribunal Supremo, como la facultad que asiste al socio de desvincularse de la sociedad, por su propia voluntad, en determinados supuestos tasados en la ley o regulados en los estatutos sociales.
La regulación primaria del derecho de separación se recoge en la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por RDLeg. 1/2010 (TRLSC), y su ejercicio debe cumplir las reglas establecidas en el Título IX, Capítulo I y III. Por tanto, con carácter general, se puede decir que el apartado e) del art. 37.1 Ley IRPF recoge una regla especial que resultará aplicable, por lo que aquí interesa, cuando el socio ejercita su derecho de separación de la sociedad, que exige seguir un proceso que finaliza con el otorgamiento de la escritura de reducción de capital social o de adquisición de las participaciones o acciones por la sociedad.
Es cierto, señala el Tribunal, que la Administración ha «admitido» que son casos de separación del art. 37.1.e) LIRPF ciertos «supuestos» que no encajan con la «separación de socios» que regula el TRLSC, resultando, por ende, ajenos a la normativa societaria. Ahora bien, son supuestos en que la transmisión de todas las participaciones no se realiza a un tercero, sino a la propia sociedad, que sucede así al socio transmitente en la titularidad de sus participaciones.
En conclusión, la separación de un socio, es el resultado de un procedimiento en el que interviene la sociedad y que esta debe ejecutar de forma inexcusable, de manera que no solo el socio que se separa sino también la sociedad obtiene o puede obtener una ganancia o pérdida patrimonial, que será objeto de tratamiento tributario diferenciado del que se aplique al socio.
Por el contrario, la letra b) del art. 37.1 Ley IRPF, resultará de aplicación en los supuestos en los que se transmite mediante compraventa a un tercero la totalidad o parte de las participaciones o acciones de una sociedad, sin que el hecho de que se produzca la transmisión por venta de la totalidad de las participaciones de un socio comporte de forma automática, la aplicación del supuesto de «separación» del socio previsto en el apartado e) del art. 37.1 Ley IRPF.
[Sentencias Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª, de 30 de octubre de 2024, recursos n.º 2228/2023 y 8613/2023]
Departamento de Documentación de Garrido