El derecho a ser oído cuando tiene la madurez adecuada, y en todo caso si tiene 12 años, es un derecho indisponible de los menores de edad, norma de orden público y de inexcusable observancia para todos los poderes públicos
En el supuesto litigioso los diferentes tribunales que analizaron la revisión del régimen de visitas del menor no le oyeron de forma directa e inmediata, a pesar de tener más de diez años cuando se dictó la sentencia de primera instancia y más de doce cuando se pronunció la de apelación, como tampoco se ha resuelto de forma motivada sobre esa falta de audiencia a lo largo del procedimiento.
Pues bien, esta doble omisión no es correcta a juicio del Tribunal Supremo, ya que no se ajusta a la normativa legal y a la doctrina jurisprudencial de aplicación.
En efecto, el art. 92.6 CC señala que antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor. Asimismo, el art. 770.4 LEC señala que podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho del menor a ser oído forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, norma de orden público y de inexcusable observancia para todos los poderes públicos, en línea con su derecho a la tutela judicial efectiva y a su derecho de defensa.
Y finalmente, el Tribunal Supremo ha señalado en su jurisprudencia que no se puede decir que los tribunales estén obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, y que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, prescindir de su audiencia o que se considere más adecuado llevar a cabo su exploración a través de un experto, lo que deberá resolver de forma motivada.
En consecuencia, resuelve el Alto Tribunal anulando la sentencia recurrida y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al de su dictado para que, antes de resolver sobre la modificación de medidas, el tribunal de segunda instancia haga efectivo el derecho del menor a ser oído sobre la custodia compartida y la ampliación del régimen de visitas con la posibilidad de poder conocer de forma directa e inmediata sus opiniones y deseos al respecto.
Y desestima, y esto es importante, el planteamiento del fiscal en el sentido de dar por oído al menor, al considerar que fue escuchado al elaborarse el informe pericial psicosocial, pues no solo dejaría sin corregir la omisión del derecho que se acaba de proclamar y que forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos, sino que incidiría en ella.
Por otra parte, apunta finalmente, el derecho del menor a ser oído por el tribunal no puede ser equiparado o suplido sin más por lo manifestado por aquel al equipo psicosocial que dictaminó sobre la opción de custodia y régimen de visitas más idóneo.
[Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, de 27 de mayo de 2024, recurso n.º 4498/2023]
Departamento de Documentación de Garrido