Transposición sin oposición (de acreedores)

Con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (el “RDL”), en el que, entre otros muchos asuntos, de manera tardía se transpuso a nuestro ordenamiento la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, se estableció un nuevo marco normativo que, si bien mantiene los principios que en su esencia ya contenía la Ley 3/2009, de Modificaciones estructurales, ha venido a cambiar de manera significativa algunos aspectos en aras de una mayor agilidad o mayor seguridad para determinados colectivos.

De entre todas las modificaciones que incorpora, podría resaltarse un titular: «Se suprime el derecho de oposición de acreedores en las operaciones de modificación estructural».

Pero, sin buscar que esto se convierta en un clickbait, lo cierto es que los acreedores ven reforzados sus derechos con otras medidas que ni impiden ni dificultan que se lleve a cabo la operación de modificación estructural, sino que persiguen el equilibrio entre que la misma se lleve a cabo y que el acreedor pueda verse garantizado en sus derechos de crédito. Y ello sin entrar a mencionar el refuerzo para los créditos públicos al exigirse, en los proyectos de operaciones de modificación estructural, certificados de estar al corriente en deudas de Seguridad Social y Tributarias. 

Hasta ahora, los acreedores disponían de un plazo de un mes para oponerse a la fusión (o escisión, o segregación), a contar desde la fecha de publicación del último anuncio de la adopción del acuerdo, lo que conllevaba que (i) la operación no podía elevarse a público hasta transcurrido dicho plazo, y (ii) en caso de haber oposición, no podía ejecutarse hasta que se hubiere garantizado suficientemente (a juicio del acreedor) el crédito cuyo titular se hubiese opuesto.  

Es cierto que pese a haber oposición, en caso de desacuerdo entre acreedor y deudor podía llevarse a cabo la fusión, sin perjuicio de las actuaciones judiciales que pudieran tener lugar, mediante anotación preventiva en la hoja registral.

Sin embargo, la nueva regulación va más allá, dando plena validez de manera inicial a la fusión sin perjuicio de las actuaciones que pudieran llevarse a cabo ante el Registro Mercantil y/o ante la jurisdicción de los tribunales.

Y es que ello se compensa con el hecho de que, actualmente, se parte de un sistema en el que deben establecerse garantías adecuadas para los acreedores que pudieran verse afectados.  

Así, los administradores podrían hacer un primer ofrecimiento de garantías en el propio proyecto, no siendo esto obligatorio. Del mismo modo, en caso de haber informe de experto independiente, los administradores también podrían solicitar que éste se pronuncie acerca de la suficiencia de dichas garantías. 

En caso de que algún acreedor -cuyo crédito hubiere nacido antes de la publicación del proyecto- considerase que no quedan suficientemente garantizados sus créditos, tendría el plazo de un mes -tres, para el caso de fusiones transfronterizas- para ejercer actuaciones en búsqueda de una cobertura adecuada de garantías, a contar desde la fecha de publicación del proyecto -y ya no desde la publicidad del acuerdo-. 

Las opciones que permite la nueva normativa son las siguientes: 

–Si existe informe de experto independiente sobre las garantías de los acreedores: 

–Si se ha emitido informe de experto independiente considerándolas inadecuadas, el acreedor podrá acudir al Registro Mercantil, en cuyo caso el registrador dará traslado a la sociedad para ampliar garantías u ofrecer nuevas. 

Si tras ello el acreedor sigue insatisfecho, podrá en el plazo de 10 días solicitar al Juzgado de lo Mercantil competente las garantías que, en su caso, deba prestar la sociedad.

–O bien, en caso de que el informe las considere adecuadas, podrá el acreedor acudir directamente al Juzgado de lo Mercantil, en cuyo caso, el Juzgado comunicará al Registro Mercantil las resultas del proceso. 

–Si no existe informe de experto independiente sobre las garantías de los acreedores, el acreedor podrá solicitar del registrador mercantil que nombre un experto independiente en el plazo de 5 días, dentro del plazo de 3 meses desde la publicación del proyecto. El experto se pronunciará en el plazo de 20 días en un único informe sobre la adecuación de las garantías de todos los acreedores que lo hayan solicitado. Según el resultado de dicho informe, al acreedor le quedarían las opciones que hemos señalado más arriba. 

En todos los casos, la ejecución de la operación de modificación estructural se llevará a cabo mientras este procedimiento de garantías continúa desarrollándose de manera paralela, en aras de una mayor agilidad y reducción de plazos.  

Sin embargo, se nos plantean algunas dudas: 

¿Desde qué fecha comienza el cómputo de plazos para el ejercicio de sus derechos por un acreedor en búsqueda de mayores garantías si nos encontramos en un supuesto de aprobación por acuerdo unánime (art. 9 del RDL)? 

Considerando la intencionalidad del legislador de dotar de autonomía a la ejecución de la modificación estructural y la protección de los acreedores y, por una cuestión de seguridad jurídica, tendría sentido que el plazo comenzara a contar desde el primer acto con publicidad lo cual, en el caso que nos planteamos, sería desde la publicación del acuerdo aprobando la operación. 

A aquellos proyectos que hubieren sido depositados con anterioridad a la entrada en vigor de la norma -pongamos, junio- que, en un afán cautelar de los administradores, hubiera recogido los matices de la nueva regulación y que, atendiendo a los plazos de convocatoria, se vean aprobados en septiembre, les resultaría de aplicación la nueva normativa, según la cual, el anuncio del acuerdo iría sin derecho de oposición. ¿Habría caducado el plazo de un mes para el ejercicio del derecho de los acreedores a solicitar garantías adicionales? ¿Se habrían quedado también sin oposición? 

En los próximos meses veremos las soluciones que se plantean doctrinal y registralmente a las distintas incertidumbres que varios aspectos de la atropellada transposición parece haber dado lugar.