Así, no se puede tener en cuenta la participación indirecta que previamente a la adquisición del control detentaba una persona física a través de su participación en el capital social de otra entidad que también participaba en la sociedad cuyo control se adquiere
La sociedad P realizó una ampliación de capital social íntegramente suscrita por la entidad C, cuyo accionariado lo componía mayoritariamente una persona física. Tras la ampliación, esa persona pasó a detentar el 10,46% de la entidad P en titularidad directa que ya tenía, y el 69,07% a través de su participación en la sociedad C como consecuencia de la ampliación. Con posterioridad la sociedad C transmitió sus participaciones en la sociedad P, con lo que resultó que la persona física pasó a detentar una participación del 83,37% en la misma, añadiendo a las que ya tenía las que adquirió en este momento.
Dadas las características de las sociedades implicadas y de las operaciones realizadas, no hay duda ninguna en que concurre la aplicación del art. 108 LMV. Sin embargo, no hay acuerdo en cuanto a cuál es el momento en que se adquiere el control de la participada en un caso como éste, en que el adquirente es una persona física que ostentaba previamente una participación indirecta a través de otra sociedad.
Y es que, en estos casos, el cálculo de la base imponible del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales debe hacerse en función del aumento del porcentaje total de participación que pasa a disfrutar el sujeto pasivo en el momento en que obtiene el control de la sociedad cuyo capital adquiere, independientemente de que con anterioridad tuviera ya la propiedad de parte de esas participaciones sociales, lo que exige en el caso enjuiciado concretar cuándo obtuvo el control la persona física y si procede considerar que lo hubo a través de su participación en la sociedad C.
Pues bien, como señala el Tribunal, lo que procede es la interpretación del art. 108 Ley 24/1988 (LMV), cuando señala que “Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100”.
Según señala el TSJ de Andalucía, la norma se está refiriendo claramente a sociedades mercantiles que obtienen el control de otras, ya lo sea de forma directa o indirecta, por lo que resulta evidente que el precepto deja fuera a las personas físicas, de tal modo que no puede considerarse que cuando una persona física posee la mayoría del capital social de una entidad y ésta participa mayoritariamente en el capital de otra, la persona física ostenta el control de la sociedad participada.
Trasladado este planteamiento al caso de autos, ello significa que el control directo de la sociedad P es ejercido por la sociedad C tras suscribir la ampliación de capital de aquella entidad, no pudiendo considerarse que ha existido posibilidad de un control indirecto por ninguna persona física –como el demandante, aunque fuera socio y accionista mayoritario de la sociedad C-.
En consecuencia, sólo cuando la sociedad C transmitió sus participaciones a la sociedad P, es cuando puede entenderse que el demandante, socio mayoritario de C, pasó a tener el control de la sociedad P.
Esta conclusión tiene una consecuencia directa, y es que la base imponible del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales debe determinarse teniendo en cuenta que la participación se adquiere en este momento (83,37%), sin poder descontar el porcentaje de participación que previamente ostentaba la persona física ni a título personal ni a través de la sociedad C (79,53%), por mucho que fuera su titular mayoritario.
(Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sede en Granada, Sección 2, de 30 de septiembre de 2019, recurso n.º 151/2017)
Departamento de Documentación de Garrido