Y ello no sana con la firma del funcionario, que no puede tornar legal la tramitación de un «expediente en la sombra» desarrollado por sujetos no vinculados a la Administración por una relación funcionarial
Es innegable que la Administración está legitimada para la celebración de contratos de asistencia técnica con empresas privadas. Sin embargo, esa habilitación no faculta a dichas entidades a la tramitación del procedimiento administrativo, tarea encomendada por la normativa tributaria a quienes ostentan la condición de funcionario público.
Por tanto, el desarrollo por parte del personal no funcionario de funciones que implican el ejercicio de autoridad pública determinará la nulidad de pleno derecho de las actuaciones realizadas y por extensión de las resoluciones que pongan fin al procedimiento administrativo.
Así lo interpretó el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de septiembre de 2020 y atrae para si el Tribunal Económico Administrativo Central en esta resolución.
Efectivamente, dejar en manos de personal no funcionario -como en el caso analizado en esta Resolución- la realización de las actividades de inspección de las instalaciones de la sociedad a efectos de comprobar su tributación por Impuesto sobre Actividades, vulnera lo dispuesto en el art. 142 Ley 58/2003 (LGT), así como lo dispuesto la Ley de Bases de Régimen Local y en el Estatuto Básico del Empleado Público.
De la lectura de los documentos que constan en el expediente no puede entenderse que esa intervención de la entidad tercera se limitara a la mera asistencia técnica a la Administración sino que, por el contrario, tramitó la totalidad tanto del procedimiento administrativo realizando las comprobaciones de los elementos tributarios, elaborando las propuestas de regularización, analizando las alegaciones y elaborando las actas, así como del procedimiento sancionador.
Para entender que un procedimiento administrativo -como lo es el procedimiento inspector-, se ha tramitado con todas las garantías exigidas por la Ley, no basta, -como señaló el Tribunal Supremo en su sentencia-, que los actos administrativos emanados del mismo -propuesta de regularización, acta o acuerdo de liquidación- hayan sido firmados por funcionarios públicos, puesto que dicha firma no puede obviar que se ha producido la tramitación de un «expediente en la sombra» por sujetos no vinculados a la Administración por una relación funcionarial.
Todo lo contrario, nuestro ordenamiento jurídico exige «el monopolio de la actuación» de los funcionarios competentes en el ejercicio de las funciones que implican el ejercicio de potestades públicas por lo que los mismos no pueden ser sustituidos sin más por terceros ajenos a la función pública.
En el supuesto analizado no puede entenderse que la actuación de la entidad privada contratada por el Ayuntamiento fuera una prestación de servicios puntual y accesoria sino que por el contrario supone una clara intervención en la actividad administrativa puesto que actuó de forma regular y permanente en el procedimiento desde su inicio hasta la práctica resolución del mismo.
Se trata, en definitiva, de una actuación administrativa que no se ha desarrollado por los cauces legalmente establecidos para la que no procede otra solución jurídica que no sea la anulación del acto administrativo impugnado.
(Resolución TEAC, de 24 de octubre de 2023, RG 1245/2021)
Departamento de Documentación de Garrido