El derecho al mínimo por descendientes exige que estos convivan con el contribuyente, sin que haya norma ninguna que permita prorratearlo en proporción al tiempo de convivencia efectivo del descendiente con cada uno de sus progenitores
El Tribunal Económico- Administrativo Central ha unificado criterio en el sentido de que en los supuestos de guarda y custodia compartida de los hijos tras una sentencia de nulidad, separación o divorcio, el derecho a la aplicación del mínimo por descendientes regulado en el art. 58 Ley 35/2006 (Ley IRPF) corresponde a ambos progenitores por partes iguales, con independencia del tiempo concreto de convivencia con uno u otro.
No es infrecuente encontrarnos con sentencias que regulan la guarda y custodia de los hijos de manera desigual entre sus progenitores, aunque su custodia sea compartida. Pues bien, eso ha planteado conflictos con la Administración tributaria, que el Tribunal Central ha venido a solucionar fijando criterio en el sentido que se acaba de señalar.
El caso analizado en la resolución era un caso extremo en el que la sentencia de divorcio determinaba que la convivencia sustancial de los hijos iba a tener lugar con la madre, mientras que la del padre sería residual: fines de semana alternos, dos tardes a la semana sin pernocta y la mitad de los periodos vacacionales. Todo ello a pesar de reconocer la guarda y custodia compartida.
Sin embargo, ello no altera la conclusión del órgano consultivo en el sentido de que la guarda y custodia compartida es lo determinante a la hora de que los padres contribuyentes apliquen el mínimo por descendientes.
Recordemos que de la Ley 35/2006 (Ley IRPF) se infiere que el derecho al mínimo por descendientes exige que estos convivan con el contribuyente, sin que haya norma ninguna que permita prorratearlo en proporción al tiempo de convivencia efectivo del descendiente con cada uno de sus progenitores; todo lo contrario, la norma es contundente a la hora de señalar que dicho prorrateo habrá de hacerse por partes iguales -arts.58 y 64-.
Interesante recordar finalmente, como lo hace la resolución, que la jurisprudencia civil del Tribunal Supremo ha señalado que «El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores«.
(Resolución TEAC, de 29 de mayo de 2023, RG 8646/2022)
Departamento de Documentación de Garrido