Una interpretación de las normas tributarias y de Seguridad Social que aplican al caso llevan al Tribunal Supremo a esa conclusión: basta con el encuadramiento de la actividad profesional en el RETA, sin que la norma obligue al alta efectiva para considerar los rendimientos como derivados de una actividad económica
Para calificar como económica la actividad que una persona física que presta servicios profesionales a una sociedad en la que participa, el art. 27.1 Ley 35/2006 (Ley IRPF) exige que ”el contribuyente esté incluido, a tal efecto, en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa”.
Pues bien, la cuestión casacional con interés para fijación de jurisprudencia que se planteó al Tribunal Supremo en esta sentencia es si esa previsión exige que el profesional esté dado formalmente de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), o es suficiente con que la actividad que desarrolla esté comprendida, encuadrada o incluida en uno de los supuestos de cotización obligatoria en el referido régimen especial.
Ese era el caso del recurrente, médico especialista y socio, junto con su esposa, de una sociedad médica.
El contribuyente, que obtuvo durante el ejercicio litigioso la totalidad de sus rendimientos de la sociedad en cuestión, declaró en su IRPF los mismos como rendimientos de actividades económicas, si bien la Administración tributaria le practicó una liquidación con sanción, recalificando las rentas obtenidas como rendimientos del trabajo.
Pues bien, la distinción entre inclusión y afiliación en el RETA se desprende de la lectura conjunta de los preceptos que resultan de aplicación. En particular, el art. 305 RDLeg. 8/2015 (TRLGSS) hace mención a la inclusión obligatoria -expresamente dice «1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos»-, mientras que, el art. 307 TRLGSS distingue la inclusión o catalogación obligatoria dentro del RETA del acto de afiliación -prevé que «Las personas trabajadoras autónomas están obligadas a solicitar su afiliación al sistema de la Seguridad Social»-. De ello se desprende que la afiliación en el RETA tiene efectos meramente declarativos y no constitutivos.
Así las cosas, señala el Tribunal Supremo, si el legislador hubiera querido exigir la afiliación podría haber redactado el art. 27.1 LIRPF estableciendo que «el contribuyente esté afiliado (no incluido), a tal efecto, en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos».
Para añadido, no debe perderse de vista el hecho de que el RDLeg. 5/2000 (LISOS) prevé como consecuencia para los supuestos de no afiliación al RETA la imposición de una sanción, e, incluso la obligación de cotizar en dicho régimen -art. 22-, pero en ningún caso la calificación de la actividad en Régimen General de la Seguridad Social o que en el ámbito tributario se califique de otro modo los rendimientos percibidos.
Como consecuencia de todo ello, la doctrina que se fija es la siguiente: A los efectos de calificar unos rendimientos como derivados de actividades económicas ex art. 27.1 Ley 35/2006 (Ley IRPF), el término «incluido» a que hace mención dicho precepto exige única y exclusivamente que el contribuyente esté comprendido o catalogado de manera obligatoria por imperativo legal dentro de los supuestos de cotización en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no siendo necesario que además cumpla el requisito formal de estar dado de alta efectivamente en este régimen especial.
Departamento de Documentación de Garrido