La falta de obligatoriedad no obsta la aplicación del Impuesto tal y como lo ha entendido la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo que interpreta el art. 31.2 RDLeg. 1/1993 (TR Ley ITP y AJD)
Recordemos que para que una operación pueda ser gravada en AJD deben cumplirse los siguientes requisitos: (1º) que se trate de una primera copia de escritura o acta notarial; (2º) que tenga por objeto cantidad o cosa valuable; (3º) que contenga actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles; y (4º) que no estén sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a las otras modalidades del ITP y AJD.
La controversia reside en que mientras para la Administración tributaria autonómica y el TEAR la oficina de farmacia se considera un establecimiento mercantil con acceso al Registro de Bienes Muebles, el TSJ de Madrid en la instancia y la parte recurrida sostienen que no hay sujeción al impuesto con fundamento en el carácter no preceptivo de dicha inscripción.
El Tribunal Supremo repasa, a propuesta de las partes, su jurisprudencia anterior sobre el impuesto, en especial la que tiene que ver con que, a efectos del impuesto, el requisito de inscribibilidad debe entenderse como de acceso a los Registros, en el sentido de que basta con que el documento sea susceptible de inscripción, siendo indiferente el que la inscripción efectiva no llegue a producirse, o que la inscripción sea obligatoria o voluntaria, incluso que la inscripción haya sido denegada por el registrador por defectos formales.
Pues bien, aplicada ésta al supuesto de autos, permite al Tribunal fijar como jurisprudencia la de que la primera copia de una escritura notarial en la que se documenta la cesión o transmisión de una oficina de farmacia es un acto sujeto, conforme a lo dispuesto en el art. 31.2 RDLeg. 1/1993 (TR Ley ITP y AJD), al Impuesto sobre actos jurídicos documentados, por ser inscribible ese título en el Registro de Bienes Muebles.
En particular, señala, la cesión o transmisión de la oficina de farmacia puede encajar en la Disposición adicional única del Real Decreto 1828/1999 que lo creó, concretamente, en su núm. 1, Sección 5ª («Sección de otros bienes muebles registrables»), no habiendo ninguna otra norma que impida la inscripción de dicha operación en el Registro de Bienes Muebles, y con independencia de cuál sea la eficacia o efectos que se otorgue a la misma.
(Sentencias Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, de 26 de noviembre de 2020, recurso n.º 3873/2019 y, de 18 de febrero de 2021, recurso nº 6777/2019)
Departamento de Documentación de Garrido