Que el consejo de administración sea soberano para adoptar su decisión no obsta la responsabilidad puesto que el socio se obligó a través del precontrato a colaborar activamente para que ese nombramiento se produjese efectivamente, lo que entraba dentro del ámbito de su poder decisorio al ostentar la posición de mayoritaria y dominante dentro de la sociedad
La sociedad demandada en esta sentencia era la dominante de un grupo societario, centrado principalmente en el área de construcción y negocios afines, entre ellos el del cemento, en que interviene por medio de una de sus filiales, respecto de la que posee el 71,58% del capital social. En consecuencia, como socio dominante ejerce el control sobre las decisiones que se adoptan en la filial, entre las que se encuentran las relativas al nombramiento y cese de los miembros del consejo de administración.
Pues bien, el conflicto que se dirimió en la sentencia nace de la propuesta de nombramiento de consejero delegado que planteó la dominante, y que finalmente no fue aceptada por el consejo de administración de la filial, lo que provocó un perjuicio en la persona elegida por la dominante para la propuesta por el que le reclama la correspondiente indemnización por daños y perjuicios, con fundamento en el precontrato firmado entre ellos, por el que quedaron vinculados y cuyo incumplimiento produjo efectos jurídicos, a su entender.
Es importante tener en cuenta una serie de circunstancias de hecho, que son especialmente relevantes en este caso:
-El acuerdo al que llegaron el actor y la dominante se reflejó en una oferta que le hizo llegar su consejero delegado en la que le daba la bienvenida al grupo y en la que quedaron definidos los elementos básicos del contrato -el hecho del nombramiento del actor como consejero, para a continuación pasar a ser nombrado consejero delegado, las condiciones económicas o retributivas de dicho nombramiento, y finalmente la fecha en que dicho nombramiento iba a tener lugar-.
-El presidente del consejo de administración de la sociedad filial, a quien el actor iba a suceder, le remitió asimismo información acerca de la sociedad -organigrama interno, información presentada mensualmente al comité de dirección y al consejo-, que evidenciaba la existencia de un compromiso formal y concluyente por ambas partes de que el actor sería el próximo consejero delegado.
-Las condiciones ofertadas por la sociedad fueron aceptadas por el actor, aceptación que se deduce de los propios actos llevados a cabo y que tácitamente la ponen de manifiesto, principalmente la resolución del contrato que le vinculaba con la sociedad para la que prestaba servicios hasta ese momento y la comunicación de ésta a la Bolsa en la que operaba, y que era presupuesto para que el nombramiento ofrecido pudiera llevarse a efecto, respetando la obligación de no competencia que establecían los estatutos de la sociedad para cuyo nombramiento se le proponía.
-De acuerdo con la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y los estatutos de la propia filial, el nombramiento requería del previo acuerdo del consejo de administración con la conformidad de, al menos, dos terceras partes de los miembros.
-Pendiente este trámite, se produjo una ampliación de capital en la sociedad dominante, que supuso la entrada de un nuevo inversor en el grupo y con ella un nuevo equilibrio en la composición de su consejo de administración, con la entrada de nuevos consejeros a propuesta del nuevo inversor, lo que a la postre determinó igualmente la entrada de nuevos consejeros en las empresas participadas, incluida aquella para la que el actor había sido propuesto como consejero delegado y que determinó en definitiva que la persona nombrada como consejero delegado fuera una persona distinta.
Así los hechos, lo primero a resolver, señala el tribunal, es la determinación de la naturaleza de las negociaciones y relaciones que mediaron entre las partes, en especial si se trataba de un precontrato o de simples tratos preliminares.
Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala sobre esta cuestión que el precontrato supone el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos e impone a las partes la obligación de colaborar para establecer el contrato definitivo, no necesitando una actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el mismo. Y, aplicada al caso, como ya se hiciera en la instancia, no puede concluirse otra cosa que estamos ante un precontrato y que esa obligación de colaboración para establecer el contrato definitivo fue incumplida por la sociedad dominante cuando el actor había ya ejecutado por su parte los actos necesarios para poner en vigor el contrato, al resolver el que previamente le vinculaba con la sociedad para la que venía prestando servicios.
En especial, no es atendible -señala el Tribunal- el argumento de la dominante de considerar nulo por fraudulento y por infringir la LSC el acuerdo, por ser el nombramiento de consejero delegado una facultad indelegable del consejo de administración, que en este caso debía ser el de la filial. Y es que -señala el Tribunal Supremo- la aprobación del nombramiento por el consejo de administración constituía una condición necesaria para el buen fin de lo acordado, que la dominante debía promover en cumplimiento de su «obligación de colaboración» activa para el cumplimiento del precontrato, mediante actuaciones que estaban en su ámbito de poder decisor en la medida en que era el socio mayoritario y dominante de la filial en cuestión.
Así las cosas, y considerado que estamos ante un precontrato, el Tribunal anuda la consecuencia de que la responsabilidad derivada de su incumplimiento es una responsabilidad contractual, sujeta al plazo general de prescripción de cinco años de las acciones personales, sin que interfiera en ello el hecho de que el consejo de administración de la filial sea soberano para adoptar su decisión sobre el nombramiento de su consejero delegado, señala la sentencia, pues lo determinante aquí es que la sociedad dominante se obligó a través del precontrato a colaborar activamente para que ese nombramiento se produjese efectivamente, y ello le resultaba factible conforme al control que ostentaba sobre el poder decisorio en su filial.
Finalmente, en lo que tiene que ver con la determinación de la indemnización de daños y perjuicios, recuerda el Tribunal que la jurisprudencia de la propia Sala viene manteniendo que la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, lo que comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. Sin embargo, el planteamiento de la instancia sobre esta cuestión no se considera acertado por parte del Alto Tribunal, matizándolo y corrigiéndolo del siguiente modo:
-No es correcto en un caso como éste identificar como hecho dañoso la frustración de las expectativas del actor respecto a su nombramiento como consejero delegado. Y es que ello no responde al vínculo que surgió a raíz el precontrato, en que las partes se comprometieron por derechos y obligaciones recíprocos, y no por meras expectativas; “no se trataba de una esperanza o posibilidad más o menos razonable, sino de un derecho de presente, el derecho a exigir la puesta en ejecución de la relación jurídica prefigurada en el precontrato”, señala la sentencia.
-Si bien en el ámbito de las relaciones internas entre el actor y su empresa anterior el acuerdo por el que el primero se desvinculaba de la segunda es formalmente una resolución de mutuo acuerdo, lo cierto es que aquella resolución constituía para el actor no un acto voluntario sino obligado, como consecuencia de las obligaciones que para él derivaban del mismo precontrato, dada la prohibición de competencia del reglamento del consejo de administración de la sociedad para la que se le promocionaba. Por tanto, esa desvinculación contractual del actor constituía un verdadero acto de cumplimiento del precontrato y por ello no es dable -como se hizo en la instancia- excluir de las bases para fijar la indemnización los ingresos que el actor hubiera podido percibir si hubiera seguido desempeñando sus funciones, y que dejó de percibir -tanto si se considera como un daño emergente (ruptura consumada del vínculo contractual), como si se entiende como un lucro cesante (pérdida de los ingresos futuros en función de los obtenidos por esa relación en el pasado), lo cierto es que se ha producido un claro quebranto patrimonial, y el principio de indemnidad íntegra del perjudicado obliga a no excluir este daño de las bases para fijar el quantum indemnizatorio, señala la sentencia-. Finalmente, por ese mismo razonamiento, pero en sentido contrario para el actor, deben deducirse de la indemnización las cantidades que eventualmente haya percibido por cualquier otra actividad profesional que no hubiera podido ejecutar en caso de haber sido contratado por la filial y que pudiera estar realizando.
-No se incluyen en la indemnización las eventuales aportaciones al plan de pensiones y la compensación por rescisión unilateral del contrato que debería haberle abonado la sociedad filial en caso de haberle nombrado pues estas cantidades no se habrían percibido de continuar el actor vinculado a su anterior empresa y, por ello, su inclusión en el quantum de la indemnización iría más allá de la finalidad resarcitoria de ésta.
(Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1.ª, de 23 de diciembre de 2021, recurso n.º 11/2019)
Departamento de Documentación de Garrido