El Tribunal Supremo reconsidera su posición a la luz de su jurisprudencia y de la jurisprudencia europea sobre el concepto de “canon” respecto de otros tributos de nuestro ordenamiento aplicables a estos operadores
Se solicitaba al Tribunal Supremo fijar jurisprudencia sobre la posible incompatibilidad del Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE) con las Directivas 97/13/CEE relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones (Directiva marco) y 2002/20/CE relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), que prohíben el establecimiento por los Estados miembros de tasas, cánones y derechos sobre el uso de radiofrecuencias, números o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada para garantizar el uso óptimo de estos recursos discriminatorios, desproporcionados y que carezcan de justificación.
Aunque la cuestión ya fue resuelta en su sentencia de 2 de marzo de 2016, en sentido desestimatorio al considerar que la naturaleza de este tributo nada tiene que ver con las tasas, cánones y derechos que esas directivas regulan, pues el IAE es un impuesto que grava el mero ejercicio de una actividad económica, en tanto que las directivas mencionadas aluden a cánones, derechos y gravámenes que se refieren, en último término, a elementos constitutivos de la actividad autorizada, la posición del propio Tribunal ante la consideración como canon prohibido de otros tributos –la tributación en el ITP y AJD cuando grava la constitución de una concesión sobre el dominio público radioeléctrico vinculada a la concesión de los derechos de uso de radiofrecuencias cuando esos derechos de uso de radiofrecuencias se sujetan, además, a una tasa por reserva del dominio público radioeléctrico; y su posición y la del TJUE ante la imposición por los Ayuntamientos de tasas municipales por el uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público municipal a los operadores de redes de telecomunicaciones interconectados o con derechos de acceso que se limiten a usar las instalaciones de otras empresas para prestar sus servicios-, le suscitan dudas sobre lo acertado o no de mantener esa doctrina y considera conveniente realizar un nuevo análisis de la cuestión.
Pues bien, señala la sentencia, puesto que el IAE grava el mero ejercicio de actividades económicas -en este caso la telefonía móvil dentro del sector de las telecomunicaciones-, de forma específica y diferenciada del resto de actividades, y afecta a la totalidad de operadores, no hay inconveniente en convenir que el IAE es un impuesto específico, inequívocamente sectorial, sobre los operadores de telecomunicaciones, que se encuentra vinculado directamente a los mismos, pues la declaración censal y el pago de las cuotas correspondientes del IAE resultan condición insoslayable para el acceso al sector y ejercicio de la actividad de las telecomunicaciones, y en concreto a la actividad de telefonía móvil, incidiendo en el régimen de autorización previsto en la Directiva autorización. Pues bien, del análisis de la naturaleza y función del IAE se colige que el mismo debe entenderse incluido entre los «cánones» a los que se refiere el art. 13 de la Directiva.
Del citado artículo y del espíritu de la propia Directiva se infiere la obligación de los Estados miembros de garantizar que los cánones por uso de radiofrecuencias que pueden imponer no sean discriminatorios, sean transparentes, estén justificados objetivamente, sean proporcionados al fin previsto y tengan en cuenta los objetivos del artículo 8 de la Directiva marco, entre los que figuran el fomento de la competencia y la promoción del uso eficiente de las radiofrecuencias, garantizando su uso óptimo en un recurso escaso. Se persigue evitar la sobreimposición y procurar la competencia efectiva en el sector.
Pues bien, señala el Tribunal Supremo, la introducción del epígrafe 761.2 por Ley 51/2002, estableciendo una nueva tarifa para las empresas de la telefonía móvil en el IAE, tuvo una finalidad claramente compensatoria, que lejos de atender a los objetivos y fines antes enunciados, estuvo dirigida a procurar una mayor y mejor recaudación a las Haciendas locales. Su fin es estrictamente recaudatorio, resultando ajeno a los objetivos y optimización del sector que el art. 13 de la Directiva autorización exige; su recaudación se destina a cubrir las necesidades de la Administración Local, siendo evidente que le resulta extraño al IAE el garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior de las redes y servicios de telecomunicaciones.
Además, debe considerarse que la introducción del epígrafe 761.2 no ayuda a la libre y efectiva competencia en el sector de las telecomunicaciones para telefonía móvil por las evidentes diferencias cuantitativas respecto de otros operadores dentro del sector. Se distinguen en la tributación por IAE hasta tres epígrafes distintos de cuantías acusadamente diferenciadas que se reflejan en una recaudación muy dispar por cada uno de los epígrafes aplicados. En efecto, hasta la introducción del epígrafe se partía de una misma posición fiscal, lo que resulta discriminatorio y sin que apareciera justificada objetivamente la gran diferencia reflejada en la recaudación entre los distintos operadores, comprobándose, además, el significativo aumento de la carga fiscal respecto de otros operadores como los de telefonía fija. A ello ha de añadirse la tarifa impuesta, de elevada cuantía también y en exclusividad afectante a la telefonía móvil, recae sobre un elemento esencial en el despliegue de las redes de telecomunicaciones, como es notorio, e incide en el avance tecnológico, como son las antenas, lo que obstaculiza de forma efectiva el desarrollo del sector, su optimización y la libre e igual competencia, de suerte que el aumento de antenas necesarias para la correcta promoción de la actividad supone un la elevación de la cuota tributaria amenazando con ralentizar la evolución del sector.
La conclusión, por tanto, no puede ser otra que el art. 13 de la Directiva autorización 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, se opone al IAE, epígrafe 761.2, en tanto posee la consideración de «canon» en los términos establecidos en el expresado precepto, y en cuanto grava a los operadores de telefonía móvil. Debe, pues, desplazarse la normativa nacional por oponerse a la europea.
(Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª, de 14 de julio de 2022, recurso n.º 7503/2020)
Departamento de Documentación de Garrido