Más allá de la literalidad de los supuestos de dominación de los arts. 92 y 93 LC lo cierto es que en el caso en cuestión para ser administrador de la mercantil acreedora era condición necesaria ser miembro con cargo vigente de la Junta Directiva de la entidad concursada, lo que era tanto como decir que todos los miembros del Consejo de Administración de la entidad acreedora debían ostentar cargo en la Junta Directiva de la concursada
El debate jurídico del procedimiento que da lugar a la sentencia que se comenta es el carácter subordinado del crédito de una sociedad dominada –sociedad anónima deportiva- en el concurso de la persona jurídica dominante, y las consecuencias que para esa calificación puede tener el hecho de quien se afirma ejerce el control sobre la sociedad acreedora no es una sociedad mercantil sino una asociación deportiva.
Y es que se discutía por la dominada si su caso era el de una de las personas especialmente relacionadas con el concursado que definían los arts. 92.5 y 93.2 LC, al considerar que los socios personas físicas de la concursada no podían considerarse personas especialmente relacionadas con aquella y, por consiguiente, tampoco podía aplicarse la cualidad de «persona especialmente relacionada» por extensión a ella misma, ya que faltaba el presupuesto previo para dicha extensión, esto es, que la persona jurídica controlada lo sea por los socios personas naturales especialmente relacionados con la concursada.
Pues bien, entre las circunstancias del caso está la que cuando nació el crédito cuya calificación concursal se discute, para ser administrador de la mercantil acreedora era condición necesaria ser miembro con cargo vigente de la Junta Directiva de la entidad concursada, lo que era tanto como decir que todos los miembros del Consejo de Administración de la entidad acreedora debían ostentar cargo en la Junta Directiva de la concursada. Por tanto, señala la sentencia, no se da sólo la circunstancia de que ambas entidades compartan unos mismos administradores, sino que la elección de los de la mercantil por parte de sus socios sólo podía realizarse a favor de quienes ostentaran la condición de miembros de aquella junta directiva. Todo ello pone de manifiesto, a su juicio, una inequívoca situación de dominación de la concursada sobre la sociedad acreedora, que entra dentro del concepto de «control» del art. 42 CCom, a efectos concursales.
Se aprecian también en este caso algunas de las principales razones que justifican la subordinación de los créditos en su jurisprudencia anterior, como la posibilidad de que el acreedor, al ser una sociedad sometida al mismo control que la sociedad deudora, pueda tener una información privilegiada sobre la situación del deudor, que haya podido tener alguna influencia en su actividad, a la vista del hecho de que la persona jurídica concursada, en el momento del nacimiento del crédito, controlaba a la acreedora, hasta el punto de que el órgano de administración de ésta solo podía estar integrado por miembros de la junta directiva de aquella.
A esos datos se añaden, además, como elementos adicionales de vinculación entre ambas entidades otros dos: la transmisión de la acciones de los socios de la sociedad acreedora estaba sometida a una autorización de la sociedad que podía ser denegada en caso de que el adquirente no fuera, a su vez, socio de la concursada; y, por otro lado, que la constitución de la sociedad acreedora tuvo lugar con el carácter de «sociedad instrumental de la concursada», con una denominación idéntica, a la que se agrega la abreviatura “S.A.” orientada a proporcionarle liquidez.
Considerándolas vinculadas no se hace, a juicio del Tribunal Supremo, una aplicación analógica de los arts. 92.5 y 93.2 LC, sino una interpretación literal, sistemática y teleológica de los mismos.
Si existe control mediante mecanismos societarios no puede decirse que estemos ante un grupo horizontal o por coordinación -excluido del concepto de grupo societario del actual art. 42.1 CCom- por el hecho de que ese control sea ejercido por una persona física o jurídica que no es una sociedad mercantil. Sigue siendo un control societario, señala el Tribunal, plasmado bien en la disponibilidad de la mayoría de los derechos de voto de la dominada, bien en el control de la designación de los miembros del órgano de administración, situaciones previstas en el citado artículo como unas de las que hacen presumir la existencia de control.
(Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, de 2 de marzo de 2021, recurso nº 3286/2018)
Departamento de Documentación de Garrido