El Supremo anula la norma por defectos de forma, pero queda expedito el camino para elaborar una nueva que, eso sí, deberá pasar antes control europeo

La norma en cuestión es el art. 54 ter RD 1065/2007 (Reglamento General de las actuaciones y procedimientos de gestión e inspección tributaria) que establece que “Las personas y entidades que intermedien entre los cedentes y cesionarios del uso de viviendas con fines turísticos situadas en territorio español…, vendrán obligados a presentar periódicamente una declaración informativa de las cesiones de uso en las que intermedien”.

Y es cesión de uso de viviendas con fines turísticos a estos efectos la cesión temporal de uso de la totalidad o parte de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, cualquiera que sea el canal a través del cual se comercialice o promocione y realizada con finalidad gratuita u onerosa, negocio que nuestro mercado inmobiliario ha visto desarrollar vertiginosamente en los últimos años.

Finalmente, tendrán la consideración de intermediarios todas las personas o entidades que presten el servicio de intermediación entre cedente y cesionario del uso a que se refiere el apartado anterior, ya sea a título oneroso o gratuito, en particular, las personas o entidades que, constituidas como plataformas colaborativas, intermedien en la cesión de uso y tengan la consideración de prestador de servicios de la sociedad de la información.

Según justifica el Tribunal Supremo, de la sentencia del TJUE, de 19 de diciembre de 2019 en el caso Airbnb Ireland, se deduce que una norma como la impugnada debía haber sido notificada en aplicación de la Directiva 1535/2015 del Parlamento Europeo y del Consejo (Procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información).

En efecto, en aquella sentencia se delimitaba la aplicabilidad del concepto “servicio de la sociedad de la información” a una prestación de servicios como la que se describe en el art. 54 ter RD 1065/2007 cuya legalidad se dirime en esta sentencia frente al Tribunal Supremo, por cuanto se trata de un servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios.

Pues bien, en la citada Directiva se establece la obligación de los Estados miembros de comunicar inmediatamente a la Comisión todo proyecto de reglamento técnico, salvo si se trata de una simple transposición íntegra de una norma internacional o europea -en cuyo caso bastará una simple información referente a dicha norma-; e igualmente, los Estados miembros dirigirán a la Comisión una notificación referente a las razones por las cuales es necesaria la adopción de tal reglamento técnico, a menos que dichas razones se deduzcan ya del proyecto.

Pues bien, aunque las obligaciones que establece el art. 54 ter RD 1065/2007 respecto de las entidades colaborativas prestadoras de ese servicio de la información son legítimas desde el punto de vista del ordenamiento jurídico interno, señala la sentencia, suponen un reglamento técnico a los efectos de la Directiva y, por tanto, debería haberse notificado por el Estado español a la Comisión Europea, lo que no se hizo, y obliga ahora al Tribunal Supremo a desencadenar los efectos que se derivan de dicho incumplimiento formal, que no son otros que la declaración de la nulidad de la norma.

Queda fuera del ordenamiento por tanto el art. 54 ter RD 1065/2007 impugnado, por ser contrario a Derecho, y el Gobierno libre para elaborar una nueva norma que, inevitablemente deberá pasar el control europeo.

 

(Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 23 de julio de 2020, recurso 80/2018)

 

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