En estos casos no hay una voluntad extintiva de la comunidad sino que lo que hacen los comuneros es ejercitar su derecho de disposición sobre la cuota que les pertenece
Se planteaba en esta ocasión al Tribunal Supremo como cuestión casacional la de determinar si una convención que supone la adjudicación a dos de los comuneros de una participación superior a la que inicialmente ostentaban en la comunidad de propietarios, a cambio de una contraprestación onerosa -en el caso de autos, la de asumir el pago de la deuda garantizada con hipoteca sobre el bien-, supone la realización del hecho imponible de la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITP y AJD “exceso de adjudicación declarado” que no puede acogerse a la previsión de no sujeción prevista en el art. 7.2.B) RDLeg. 1/1993 (TR Ley ITP y AJD).
Pues bien, señala el Alto Tribunal que, en casos como estos, lo realmente relevante es que en el negocio jurídico realizado no existe, en absoluto, el ejercicio de una facultad de división de la cosa común, en la que se especifiquen los derechos que correspondían al comunero que transmite su participación, recibiendo éste una parte equivalente sustitutiva de su cuota ideal, ni tampoco existe una adjudicación a un comunero con finalidad extintiva del condominio.
En efecto, a su juicio, el negocio jurídico realizado es estrictamente traslativo del dominio, y no extintivo de una situación de condominio. Con la transmisión, o mejor dicho, el exceso adjudicado a otro u otros comuneros, cuando la comunidad se mantiene aunque con menor número de miembros, no se ejercita un supuesto derecho de «salida» de la comunidad por el condueño que transmite su participación. Los condóminos que transmiten su participación indivisa en la cosa común ejercitan estrictamente su derecho de disposición sobre la cuota ideal que les corresponde, derecho que incluye, entre otras facultades, la de su enajenación, ya sea a favor de terceros, o a favor de todos o cualquiera de los comuneros.
El Código Civil señala que hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas, situación jurídica que no se altera por la reducción del número de copropietarios, disponiendo también que todo condueño tiene la plena propiedad de su parte, pudiendo enajenarla, o cederla siempre con el límite de su porción.
Así las cosas, señala el Tribunal, si el efecto de la división es puramente especificativo, el de la transmisión de la participación a favor, ya sea de un tercero, ya sea de otro comunero, no constituye más que el ejercicio de una facultad dispositiva sobre el dominio, que en un caso como el de autos tiene una causa onerosa, pues se produce la asunción de una deuda por parte de los comuneros que adquieren la participación de los transmitentes.
No hay, con ello, el ejercicio de una pretendida facultad de separación de la comunidad, que aun en el caso de tratarse de cosa indivisible, no obliga a los que permanecen en la comunidad a adquirir necesaria y obligatoriamente la parte de quien desea separarse de la comunidad mediante su transmisión, señala la sentencia.
El Tribunal rechaza expresamente el argumento de que, en virtud de la transmisión de su cuota de participación a otro u otros comuneros, y la salida de la comunidad, que permanece como tal, el comunero transmitente no recibiría otra cosa que la especificación de su cuota ideal preexistente: esta idea, señala, no se ajusta al contenido negocial ni a la auténtica naturaleza de las contraprestaciones.
Por el contrario, los comuneros que aumentan su participación, que son los sujetos pasivos del tributo, expresan con el acto gravado una capacidad económica susceptible de tributación, ya que adquieren un nuevo derecho y lo hacen de forma onerosa, en virtud de la asunción de una nueva obligación.
En definitiva, la calificación jurídico tributaria que corresponde es la de un negocio jurídico traslativo del dominio con causa onerosa.
Esta sentencia reitera lo señalado por el Alto Tribunal en sentencias precedentes y lleva asociado, como en alguna de ellas, el voto disidente de uno de sus magistrados que, en contra de lo sostenido por la mayoría, considera que no estamos ante una verdadera transmisión del dominio, pues no existe el efecto traslativo que se defiende. Y es que, en su opinión, el acto en sí no atribuye algo que antes no se tuviera, ni produce en los comuneros beneficio patrimonial alguno. Sencillamente estamos ante actos internos de la comunidad de bienes, especificativos de un derecho preexistente, circunstancia que se produce no solo cuando se extingue la comunidad, sino también cuando ésta se mantiene con menos condueños
[Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 19 de diciembre de 2022, recurso n.º 4/2021]
Departamento de Documentación de Garrido