Asimismo, el hecho de que la actividad de la destinataria se desarrolle a través de internet no permite la sujeción parcial porque el marketing contratado sigue utilizándose sólo en España
El TSJ de Madrid en la sentencia de instancia consideró que, en la medida en que los servicios de publicidad y los restantes servicios realizados por la entidad actora se dirigían al mercado español con la finalidad de captar clientes que participaran en juegos on line organizados por las sociedades residentes en Gibraltar de su grupo, esos servicios se utilizaban en territorio español.
Asimismo, consideró que el carácter global de la actividad de juego on line a través de plataformas digitales que realizan las sociedades destinatarias de los servicios que presta la actora no suponía que tales servicios se utilizaran o explotaran fuera del TAI, pues la realización de los aludidos servicios se limita al mercado español y en atención a criterios de promoción y repercusión en este único mercado. Prueba de ello es que parte de las facturas recibidas por la sociedad recurrente fueron expedidas por la suscripción a revistas y periódicos editados y difundidos en territorio español.
En cambio, la sociedad recurrente considera que la Sala de instancia confunde clamorosamente el lugar de prestación de los servicios con el de su explotación, aplicando erróneamente la regla de «utilización y explotación efectiva» a un supuesto en el que, por la propia naturaleza de los servicios analizados, resultaba incuestionable que, aunque se prestaban desde España, su difusión era internacional y, por consiguiente, no se utilizaban exclusivamente en el TAI.
De lo que se trata en definitiva en este caso es de la aplicación práctica de la cláusula de «utilización o explotación efectiva de los servicios», que permite la localización de las prestaciones de servicios que teóricamente debían localizarse fuera del territorio de aplicación del impuesto, dentro del mismo, debido a que su aprovechamiento se produce dentro del mismo.
Pues bien, ya la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de febrero de 2009 consideró que una prestación consistente en servicios de publicidad por un proveedor establecido en la Unión, en favor de un destinatario, final o intermedio, situado en un tercer Estado, se considera efectuada en el territorio de aplicación del impuesto, cuando la utilización y la explotación efectivas se lleven a cabo en el interior del Estado miembro de que se trata; y ello sucede cuando los mensajes publicitarios objeto de la prestación se difunden desde el Estado miembro de que se trata, sin perjuicio de que los destinatarios de dichas prestaciones pueden estar en cualquier lugar del mundo. Se abandona por tanto el criterio de territorialidad en aras del de la utilización efectiva.
No cabe duda de que lo resuelto en aquella ocasión por el TJUE es plenamente aplicable al supuesto a resolver en sede de nuestro Tribunal Supremo: el lugar en que se materializan las prestaciones de servicios de publicidad es el lugar desde el que se difunden los mensajes publicitarios, sin perjuicio de que los destinatarios de dichas prestaciones pueden estar en cualquier lugar del mundo.
Por otro lado, señala la sentencia, la argumentación de la parte recurrente confunde la actividad del juego on line desarrollada por la entidad gibraltareña con jugadores localizados en todo el mundo con los servicios de marketing, consultoría y publicidad prestados por ella. Considera la entidad que la posición de atender al lugar desde el que se presten los servicios resulta contraria a la vocación de difusión global de los medios digitales a través de los cuales se canalizan hoy en día los servicios, haciendo extensivo su alcance a destinatarios de todo el mundo; sin embargo, replica el Supremo, por mucho que dichos servicios se encuentren vinculados a la actividad principal del juego de la destinataria o receptora, es evidente que se trata de actividades diferentes.
Exponente máximo de dicha confusión es la argumentación de la parte recurrente que, a los efectos de una aplicación parcial de la regla de «utilización o explotación efectivas», postula un «criterio de reparto basado en la proporción de ingresos anuales obtenidos de jugadores residentes en España por la destinataria en relación con sus ingresos anuales totales a partir de los datos obrantes al respecto en las Cuentas Anuales»; considera la sociedad que los servicios por ella prestados y vinculados con los patrocinios deportivos globales del grupo al que pertenece tienen por objeto el fortalecimiento de la marca a nivel internacional e, indirectamente, promover sus servicios entre potenciales jugadores en cualquier parte del mundo.
Pues bien, el Tribunal Supremo, siguiendo la estela iniciada por el TSJ de Madrid en la instancia señala que, aunque en abstracto resulte posible admitir que las actividades que la sociedad desarrolla en España permiten reforzar la imagen internacional de marca del grupo (que aunque opera a nivel global vía internet, no tiene sede en todos los países donde hay jugadores, sino solo en seis Estados, entre ellos España) el pretendido efecto global de los servicios de consultoría y marketing por ella prestados se enfrenta, nuevamente, con una realidad fáctica ineludible y es la de que el material probatorio revela que la realización de los servicios se realizó en atención a criterios de promoción y repercusión en el mercado español.
A raíz de esa afirmación decae también la petición de la sociedad de aplicar parcialmente la regla de utilización y explotación efectiva –aplicando a España un porcentaje de los ingresos mundiales-, que además no cuenta con soporte en la Directiva IVA. No obstante, y esto es importante, el Tribunal deja la puerta abierta a esta posibilidad, si bien en unos términos distintos a los planteados por la sociedad recurrente; en efecto, de ser dable la aplicación parcial, lo sería en base a la efectividad de los servicios prestados por la misma, en función del porcentaje de jugadores captados en España como consecuencia de su actividad publicitaria frente al porcentaje de jugadores captados a nivel mundial como consecuencia de esa misma actividad publicitaria, con la dificultad práctica que ello supondría.
(Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, de 17 de diciembre de 2019, recurso n.º 6274/2018)
Departamento de Documentación de Garrido