Además señala que la ausencia de programa de cumplimiento normativo no puede justificar la traslación de la culpa del personal condenado por estafa a la empresa por entender que no se le permitió representarse la comisión del ilícito
Los hechos probados recogen que varios trabajadores de una importantísima empresa del sector de fabricación de hierro y acero, dedicada a la adquisición de material de chatarra y su transformación en acero, se pusieron de acuerdo con proveedores para recibir -a cambio de cantidades periódicas de dinero- cargas de chatarra mezclada con estériles (materiales de desecho no reciclables en hierro ni acero) en un porcentaje muy superior al habitual en el sector de chatarrería.
Los trabajadores, encargados de clasificar la chatarra por categorías y de establecer el porcentaje de descuento por estériles mezclados con la chatarra útil para la transformación en acero, cuando llegaba la carga de chatarra a la empresa transformadora efectuaban un descuento por estériles muy inferior a la cantidad que realmente estaba mezclada con la chatarra útil de manera que su propia empresa pagaba por chatarra convertible estériles inservibles para la transformación.
El origen de la investigación que dio lugar a la postre a la condena penal surgió de una denuncia anónima recibida en la propia empresa en el sentido de que se estaban realizando maniobras fraudulentas por parte de algunos proveedores de común acuerdo con algunos de sus clasificadores, lo que unido al hecho de haber detectado una notoria merma en el proceso de producción de acero dio lugar a una denuncia ante la Policía por parte de la propia empresa, y en paralelo la apertura de una investigación interna que acabó en el descubrimiento de los hechos.
El Tribunal Supremo considera correcta la valoración de la prueba realizada en la instancia, especialmente en lo que tiene que ver con esa denuncia anónima, destacando la importancia que tiene así como la actuación interna que se lleva a cabo a raíz de la misma -máxime teniendo en cuenta la inexistencia de un programa de cumplimiento normativo interno en ese momento-.
Recientemente ha sido regulada esta figura –repasa- bajo la denominación «canal de denuncias interno» -también denominado whistleblowing-, a través de la reciente Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo (Protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión).
La norma comunitaria se construye sobre la necesidad de implantar estos canales de denuncia -que en un caso como el de autos demuestran alta eficacia al constituir el arranque de la investigación como «notitia criminis»-, y sobre la protección al denunciante frente a medidas coercitivas derivadas de su denuncia.
Por otro lado, la implantación de este canal de denuncias forma parte integrante de las necesidades del programa de cumplimiento normativo, ya que con el canal de denuncias quien pretenda, o planee, llevar a cabo irregularidades conocerá que desde su entorno más directo puede producirse una denuncia anónima que determinará la apertura de una investigación que cercene de inmediato la misma.
A juicio del Tribunal, es necesaria la presencia de un programa de cumplimiento normativo en la empresa para evitar y prevenir los delitos cometidos por propios directivos y empleados, a fin de potenciar el control interno y el conocimiento de la posibilidad de que dentro de su empresa, y ante el conocimiento de alguna irregularidad -como aquí ocurrió- se perjudica a la propia empresa, y, al final, a los propios trabajadores -el volumen de la irregularidad podría poner en riesgo y peligro hasta sus propios puestos de trabajo-, pero además por el propio sentimiento de necesidad de la honradez profesional y evitación de actividades delictivas, o meras irregularidades en el seno de la empresa. No obstante, su ausencia, por falta de medidas de autoprotección, no puede derivar en una exención de responsabilidad penal, como se propone por el recurrente.
Como se señaló en la instancia, no puede admitirse que la inexistencia del debido control pueda conllevar la absolución del condenado por estafa por no implementarse medidas de autoprotección -falta de autotutela-, trasladando la culpa a la víctima del delito: “una cosa es que la empresa española esté adoptando programas de compliance, cada vez más, con estos mecanismos de vigilancia, y otra bien distinta es que sea el autor de un delito de estafa quien marque los parámetros y medidas que debe adoptar la empresa para protegerse, y que si no se hace en una elevada graduación de autotutela quedará exonerado el autor del ilícito penal, lo que, obviamente, no puede admitirse”.
Como ha señalado el propio Consejo General del Poder Judicial en una nota de prensa emitida al efecto de esta sentencia, el Tribunal Supremo valida indirectamente la utilidad y eficacia de las denuncias anónimas como vehículo para poner en conocimiento de los responsables de una empresa prácticas delictivas sin necesidad de que se identifique el autor de la denuncia anónima.
(Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 6 de febrero de 2020, recurso n.º 2062/2018)
Departamento de Documentación de Garrido