La deducibilidad de la retribución de los consejeros depende del establecimiento en los estatutos sociales del carácter retribuido del cargo y de las reglas que determinan el sistema de retribución, sin que el establecimiento exacto de alguna de sus percepciones o el establecimiento como posibilidad haga contraria al Derecho Mercantil la retribución
Se discutía como cuestión litigiosa en este procedimiento la deducibilidad del gasto contabilizado en relación a las retribuciones percibidas por los consejeros ejecutivos de una sociedad cotizada.
La Administración tributaria en la regularización administrativa vino a considerar que las previsiones estatutarias de la sociedad en cuestión relativas a las retribuciones del consejo de administración incumplían la normativa mercantil desde una doble perspectiva: por no gozar de la reserva o determinación estatutaria y la certeza exigibles y, al establecer una distinción entre las retribuciones de los consejeros con funciones ejecutivas y las del resto de los consejeros, lo que determinaba, a su parecer, la inadmisión de la deducibilidad del gasto correspondiente.
En particular, los estatutos sociales venían a establecer un sistema de remuneraciones que distinguía entre las remuneraciones de los consejeros en su condición de tales -que, en especial, consistía en una asignación fija anual periódica, y en una retribución variable en especie- y las que percibirían los consejeros que desempeñaban, además de las anteriores, funciones ejecutivas -que tendrían derecho a percibir las remuneraciones, laborales o profesionales, fijas o variables, dinerarias o en especie que procedan por el desempeño de dichas funciones, incluyendo la participación en los sistemas de incentivos que, en su caso, se establecieran con carácter general para la alta dirección de la sociedad, y que podrían comprender entrega de acciones o de derechos de opción sobre las mismas o retribuciones referenciadas al valor de las acciones, y la participación en los sistemas de previsión y seguro oportunos-.
La doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre el «sistema de retribución» de los administradores sociales -la Audiencia Nacional se remite por completo a la que se deriva de la trascendental sentencia de 9 de abril de 2015- ha venido a determinar que, de acuerdo con lo establecido en el RDLeg. 1/2010 (TRLSC) -arts. 217 a 219-, se exige la constancia retributiva de los administradores en los estatutos (constancia) y que el sistema de remuneración sea claro y preciso (certeza) y que, a partir de esas exigencias, los redactores de los estatutos gozan de amplia libertad para diseñar el concreto sistema de retribución. En especial, viene a recordar también la Audiencia Nacional con llamada al Alto Tribunal que, en numerosas resoluciones, este ha declarado que el sistema de retribución no equivale necesariamente a la concreción de una cuantía determinada en los estatutos.
Aplicado todo ello a las previsiones estatutarias discutidas, la Audiencia Nacional viene a señalar que no hay argumentos para negar la claridad y precisión del sistema de retribución que vienen a establecer: se cumple el requisito de la reserva o determinación estatutaria del sistema de retribución de los administradores; se cumple con la claridad y precisión exigibles; no se opone a lo anterior la posibilidad de que los estatutos sociales hubieran abordado la ordenación expresa de otros extremos de ese sistema de retribución.
En particular -señala-, que no se concrete en los estatutos el tipo de retribuciones en especie que percibirán los consejeros o si los consejeros ejecutivos percibirán o no retribuciones basadas en acciones o derechos de opción sobre la mismas o en cantidades referenciadas al valor de las acciones o que no se establezcan indicadores o parámetros de referencia son, en todo caso, circunstancias que no enervan esa conclusión, si bien habría sido deseable una mayor especificidad en los estatutos sociales.
Y en lo que tiene que ver con la distinción que establecen los estatutos sociales entre la retribución de los consejeros, según tengan atribuidas o no funciones ejecutivas, y su eventual conformidad a la normativa mercantil, la Audiencia viene a señalar que “sea o no procedente la distinción entre consejeros con funciones ejecutivas y el resto de consejeros a efecto de su respectiva retribución, se trata de una cuestión que no resulta relevante para enjuiciar la legalidad de la concreta retribución del administrador controvertida en los autos (y, en definitiva, la obligación de su pago por la sociedad)”. Recuérdese que lo relevante es que los estatutos prevean la retribución del administrador, fijen un sistema de retribución del cargo de administrador (una cantidad fija) y prevean la fijación por la junta de la retribución de la remuneración del administrador que desempeñe funciones gerenciales, señala.
Bien es cierto, sigue señalando, que se abriría en este punto un debate en torno a si la sociedad podría desligarse del pago de esas retribuciones en atención a la eventual ilegalidad de la distinción. Sin embargo, la Inspección de los tributos y la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central no abordan suficientemente estas cuestiones en su argumentación, señala la Audiencia Nacional, por lo que cumpliéndose los requisitos de constancia y certeza del sistema de remuneración exigidos por la jurisprudencia, no puede concluirse otra cosa que no sea la deducibilidad del gasto.
(Sentencia Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 21 de septiembre de 2022, recurso n.º 904/2019)
Departamento de Documentación de Garrido