Asistimos, sin duda alguna, al establecimiento de un nuevo régimen legal para las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, dictado bajo la presión del incumplimiento temporal de nuestras obligaciones europeas, y que afectará, desde el mes siguiente a su publicación, a las operaciones mercantiles más estratégicas
La falta de transposición de la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas, situaba a España en riesgo de multa con arreglo a lo establecido en el artículo 260.3 del TFUE.
En efecto, existía un procedimiento de infracción abierto por la Comisión Europea, dado que el plazo de transposición finalizó el día 31 de enero de 2023, habiéndose notificado el 22 de marzo de 2023 una carta de emplazamiento a España por falta de notificación de medidas de transposición.
Ello ha obligado al Gobierno a tomar acciones, incorporando esa transposición pendiente al contenido del RDLey 5/2023, de 29 de junio, en los términos que resumimos a continuación.
En particular, el Libro primero de la norma transpone al ordenamiento jurídico español la citada Directiva (UE) 2019/2121, en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas intracomunitarias, estructurando en cuatro títulos el siguiente contenido:
-Un conjunto de disposiciones preliminares relativas a las limitaciones y exclusiones aplicables a las distintas operaciones de modificación estructural reguladas.
-Un conjunto de disposiciones comunes aplicables a todas las modificaciones estructurales, sin distinción de que se trate de operaciones internas o transfronterizas, no obstante, las adaptaciones en su caso oportunas a cada operación.
Hablamos de la elaboración del proyecto de modificación estructural, los informes del órgano de administración y de expertos independientes, la publicidad preparatoria del acuerdo, la aprobación de operación proyectada, el acuerdo unánime de modificación estructural, la publicación e impugnación del acuerdo, la protección de socios y acreedores y la eficacia de la inscripción y validez de la operación inscrita.
-Las normas específicas para cada uno de los tipos de modificación interna que se regulan en la ley: transformación por cambio de tipo social, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo.
En lo que a modificaciones de fondo se refiere, se ha considerado conveniente utilizar la aprobación de esta norma para extender al ámbito interno algunas de las opciones de política legislativa adoptadas respecto de las modificaciones estructurales transfronterizas, como es la previsión de dos tipos de fusiones simplificadas que desde 30 de junio de 2023 podrán realizarse:
-Cuando un mismo socio sea dueño de todas las acciones o participaciones de las sociedades fusionadas.
-Como novedad, cuando unos mismos socios sean dueños en la misma proporción de todas las sociedades fusionadas.
Según explica el Preámbulo de la propia norma, no hay razón alguna que justificara una regulación diferente para las fusiones internas y para las fusiones transfronterizas sobre estas operaciones.
Asimismo, en lo que tiene que ver con el régimen jurídico de la escisión se han realizado modificaciones tendentes a:
–La simplificación de requisitos. Las diferencias entre operaciones hacían aconsejable no sujetar a las segregaciones internas a mayores requisitos que las operaciones transfronterizas y por tanto se homogeniza la regulación de ambas operaciones.
–La extensión del régimen de responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias de la escisión frente a las deudas que hubieran quedado a cargo de la sociedad escindida o segregada de las escisiones transfronterizas a las escisiones internas, limitándose no obstante la responsabilidad de la sociedad escindida al activo neto que quede en ella.
Esta era una posibilidad que se ofrecía a los Estados miembros en la Directiva 2017/2011, no acogida en su momento y que ahora se aprovecha para establecer.
Las razones que justifican esta decisión son de índole concursal ya que este régimen de responsabilidad permitirá evitar la declaración de un elevado número de concursos de acreedores de las sociedades escindidas, lo que no es para nada infrecuente; y, porque habiéndose adoptado la decisión de extender la transposición de la Directiva UE 2019/2121 que materializa el Real Decreto- Ley, a sociedades que se encuentran bajo marcos de reestructuración preventivos (planes de reestructuración/planes de continuación), es importante evitar que, colocado el pasivo más numeroso en la sociedad escindida, esta no pueda atender a su satisfacción, frustrándose la ejecución de dichos planes y abocando a las sociedades a un procedimiento judicial concursal (concurso de acreedores).
-La nueva regulación de las modificaciones estructurales transfronterizas diferencia entre las operaciones intraeuropeas, y extraeuropeas, si bien con una regulación semejante. Sus principales características son:
-El establecimiento de un régimen legal fundamentado en la transparencia en el que la publicidad previa es pieza fundamental, como lo es la utilización de medios electrónicos para hacerla posible, incluso en el cumplimiento de las obligaciones registrales.
-El establecimiento de un régimen de separación específico para este tipo de operaciones, al que solo se podrán acoger quienes voten en contra del acuerdo de modificación estructural transfronteriza y experimenten un cambio de legislación aplicable. Además, se extiende el derecho a los socios que posean acciones o participaciones sin voto, en idénticas circunstancias.
-El derecho a impugnar la relación de canje y reclamar un pago en efectivo en el caso de fusión y escisión transfronteriza, se limita a los socios que no tengan o no ejerzan el derecho a enajenar sus acciones o participaciones, reconociéndose, por otro lado, que la sociedad resultante de la fusión transfronteriza o las sociedades beneficiarias de la escisión, y en el caso de escisión parcial también la sociedad escindida, puedan aportar acciones o participaciones en lugar de un pago en efectivo.
-Se intensifican las medidas de protección de acreedores. Así:
-Se exige que los administradores informen sobre las implicaciones que para los acreedores suponga la operación propuesta y hagan constar en el proyecto «toda garantía» que, en los casos apropiados, se ofrezca a los mismos; reconociéndoseles además el derecho a presentar «observaciones» con antelación a la junta general, en las que podrán incluso expresar su disconformidad con las garantías que la operación les ofrece.
-Los acreedores, cuando la satisfacción de sus derechos esté en juego debido a la modificación estructural, tendrán derecho a obtener garantías «adecuadas» de la sociedad si han mostrado esa disconformidad con las garantías ofrecidas por aquella. Se establece a estos efectos un procedimiento registral previo al judicial, en aras de desjudicializar este tipo de conflictos.
-Se refuerza el sistema de publicidad preparatoria de los acuerdos de modificaciones estructurales.
–Respecto de los trabajadores se extiende el régimen de protección de las fusiones transfronterizas, a las operaciones de transformación y escisión transfronteriza.
Asimismo, se introducen algunas novedades en la regulación de sus derechos de información y consulta, reconociéndoles fundamentalmente el derecho a presentar observaciones al proyecto con antelación a la junta general, en la misma línea que a socios y acreedores.
-Con el fin de dotar de seguridad jurídica a las operaciones que se desarrollen, los Estados deberán designar una autoridad que expida el denominado «certificado previo a la operación», con el que finalizará cada procedimiento interno en el Estado de origen y, de forma inmediata, permitirá acceder a la aprobación definitiva de la modificación estructural proyectada en el Estado de destino.
Como se señalaba líneas más arriba, la regulación de las operaciones extraeuropeas se hace conforme a un esquema semejante, con las necesarias adaptaciones, teniéndose en cuenta que esta regulación es unilateral sin que hasta el momento una Directiva europea o regla convencional establezca un marco común con Estados no miembros. Tampoco se benefician de algunas de las reglas facilitadoras que, sin embargo, se aplican a las operaciones intraeuropeas
En definitiva, no puede concluirse otra cosa que no sea que estamos ante un nuevo régimen legal de las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, con el queda derogada la Ley 3/2009 (Ley modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) hasta ahora vigente, y que entrará en vigor el próximo 30 de junio de 2023, vacatio legis que el Legislador le ha querido reconocer, si bien tal vez insuficiente para una reforma de esta trascendencia y que afecta a las operaciones mercantiles más estratégicas de nuestro país.
Departamento de Documentación de Garrido