En los últimos años hemos visto cómo bastantes empresas han tomado la decisión de trasladar su domicilio a terceros países, por distintos motivos, ya fuere una forma de desarrollar su marca en el extranjero, el acceso a otros mercados o la búsqueda de una mayor eficiencia tributaria.
Así, Malta, Portugal, Delaware (EEUU) y Países Bajos, parecen haber sido latitudes en boca de todos como receptoras de empresas pero ¿cómo se realiza esta tarea?
Tradicionalmente en España se ha entendido el domicilio social como el lugar donde se encuentra el principal centro de intereses de la compañía, su sede central o donde se desarrolla principalmente la actividad. Y eso tenía su reflejo en nuestra normativa, siendo impensable que una sociedad española tuviera su domicilio en otro país, como se permitía en otros ordenamientos, o incluso existiendo serias dudas sobre que pudiera trasladarlo a otra jurisdicción manteniendo su personalidad jurídica. Esto es, el traslado al extranjero implicaba la extinción de la sociedad española junto con una transmisión de todos sus activos y pasivos.
Esta idea sería contraria al principio de libertad de establecimiento que rige en la Unión Europea, razón por la cual ya en la derogada Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, se introdujo la fusión transfronteriza (que se aplicaba de forma análoga para otras operaciones transfronterizas), regulación que ha conseguido ser mejorada en la vigente norma reguladora de estas operaciones, el criticado Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que queda implementada la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas, para una mayor clarificación y determinación del procedimiento a seguir.
De este modo, la transformación transfronteriza sería el mecanismo reconocido en esta norma como el idóneo para ejecutar el traslado a otra jurisdicción, dentro del Espacio Económico Europeo de una Sociedad Anónima, comanditaria por acciones o Sociedad Limitada manteniendo la personalidad jurídica.
La Directiva que se ha implementado establece la misma estructura en toda la jurisdicción europea, lo que también se ha trasladado a nuestra norma logrando cierta armonía en la tramitación, de acuerdo con nuestra experiencia.
La estructura del proceso de transformación sería, por tanto, la siguiente:
-Elaboración de un proyecto de transformación e informes por parte del órgano de administración, dirigido a socios y trabajadores, en el que se contemplarán las medidas de cara a proteger a acreedores.
Aunque nuestra Ley en la regulación de transformaciones internas, que también resulta de aplicación en ciertos aspectos, permitiría no tener que depositar o publicar el proyecto cuando se produce la aprobación en junta universal y unánime, en la práctica, pese a no existir una norma que expresamente lo prohíba para las transfronterizas, algún Registro Mercantil está requiriendo el depósito del proyecto, pese a que luego el acuerdo sea aprobado por esta vía.
No hay que olvidar que esta norma es relativamente reciente y estamos pendientes de ver las interpretaciones que nuestra doctrina registral realizará sobre la misma.
-Si bien podría parecer innecesario cuando se produce el depósito del proyecto, nuestra legislación exige también una comunicación previa al Registro Mercantil, no pudiendo aprobarse por la junta general hasta haber transcurrido un mes.
La existencia de este requisito, a nuestro juicio, se fundamenta en la posibilidad de aplicar el procedimiento de aprobación en junta general universal por acuerdo unánime, que se acaba de comentar.
-El proyecto de transformación transfronteriza se somete a aprobación de la junta general, que debe ser aprobado por mayoría cualificada de 2/3 del capital social.
-Formalización de escritura de transformación transfronteriza que habrá de llevarse al Registro Mercantil.
-Solicitud de expedición de certificado previo a la transformación, en el que el Registro Mercantil acredita que se han cumplido procedimientos, trámites y formalidades conforme a la legislación española.
-Finalmente, corresponderá presentar la escritura y el certificado previo ante el órgano competente en el Estado de destino, que verificará que se cumplen con los requisitos de constitución conforme a su legislación interna, para su inscripción allí.
De este modo, lo que se produce es un cambio de tipo social, adaptado a la legislación del país de destino, pero no hay alteración del patrimonio en tanto que éste sigue siendo el mismo, incluyendo contratos, créditos, derechos y obligaciones. Otra cosa distinta es que, si no hay pactos de sumisión expresa, pueda cambiar el foro del demandado en caso de que surgiera una litis.
Todo ello exige una minuciosa planificación de las operaciones que, indudablemente debe ir acompañada de un asesoramiento legal al más alto nivel y en un sentido multidisciplinar -laboral, tributaria y, por supuesto, mercantil-, dirigido a un claro objetivo: trasladar la sociedad al extranjero manteniendo su personalidad jurídica sin sufrir un mayor coste fiscal o laboral por ello.
Augusto Llerena Arrieta
Director del Área Mercantil- Societario de Garrido