Un paso más hacia la transformación digital de nuestro Derecho de sociedades esta vez acompañado de la regulación del ejercicio de las funciones notariales y registrales sin presencia física
Entre las numerosas Directivas que transpone la ley que comentamos se incluye la de la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, que modificó la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, conocida como «directiva de digitalización de sociedades» o «directiva de herramientas digitales», cuyo plazo de transposición expiró el día 1 de agosto de 2021.
De lo que se trata con todo ello, en definitiva, es de asegurar un entorno jurídico y administrativo a la altura de los nuevos desafíos económicos y sociales de la digitalización, basado principalmente en la constitución de las sociedades de capital íntegramente en línea así como de sus actos posteriores o sucesivos, la presentación online de los documentos necesarios para estas operaciones, la posibilidad de abrir y registrar una sucursal en otro Estado miembro de manera enteramente telemática y el funcionamiento de los Registros mercantiles, señala el preámbulo de la norma, señala la propia norma.
A tal fin, se modifican en nuestro ordenamiento la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862; el Código de Comercio, publicado por el Real Decreto de 22 de agosto de 1885; la Ley Hipotecaria, aprobada por el Decreto de 8 de febrero de 1946; la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social; la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social; y el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 2 de julio, en los términos que se señalan a continuación:
Digitalización íntegra de la constitución y la vida económica de las sociedades: constitución en línea
Hasta la fecha, la utilización del Documento Único Electrónico y el sistema CIRCE permitía no solo la constitución telemática de las sociedades de responsabilidad limitada sino, además, llevar a cabo trámites asociados al inicio de la actividad.
No obstante, lo cierto es que se exigía la comparecencia personal ante la notaría de los fundadores (o sus representantes), al igual que los procedimientos de modificación posteriores a la constitución, que, como regla general, exigían la presencia física ante notario de los administradores, o de un apoderado con poder suficiente.
Por ello, el régimen vigente necesitaba ser modificado en algunos aspectos, para poder cumplir con el mandato del legislador europeo de contemplar un procedimiento íntegramente online, aplicable tanto al momento de constitución, como a las modificaciones societarias posteriores y al registro de sucursales por parte de solicitantes que sean ciudadanos o ciudadanas de la Unión Europea.
A ello responden las modificaciones que se introducen en el Código de Comercio y en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
Así las cosas, desde la entrada en vigor de la ley las sociedades de responsabilidad limitada podrán ser constituidas mediante el procedimiento íntegramente en línea sin perjuicio de la posibilidad de utilizar cualquier otro tipo de procedimiento legalmente establecido.
También podrán realizarse en línea las demás operaciones inscribibles y las dirigidas al cumplimiento de sus obligaciones legales, con la excepción de las operaciones de aportación de los socios al capital social cuando estas se realicen mediante aportaciones no dinerarias.
Para hacerlo posible se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital con el fin de establecer el procedimiento que lo haga posible.
En particular, el procedimiento de constitución en línea, cuando se utilicen escrituras en formato estandarizado con campos codificados y estatutos tipo, se llevará a cabo en el plazo de las seis horas hábiles contadas desde el día siguiente al de la fecha del asiento de presentación.
Y para ello no será necesario que los fundadores comparezcan presencialmente ante el notario, si bien este podrá requerirlo en determinadas ocasiones con el fin de asegurar la identidad o la capacidad de los otorgantes, estando eso sí obligado a anexar a la escritura los motivos por los que exigió su presencia.
Nace la intervención notarial y registral telemática
Por las mismas razones, en cumplimiento de la normativa europea, se procede a reformar la Ley Hipotecaria y la Ley del Notariado a fin de habilitar en nuestro Derecho la intervención telemática notarial y registral con el objetivo de facilitar la prestación de los servicios notariales y registrales sin necesidad de presencia física.
La Ley del Notariado se modifica principalmente con el fin de regular un protocolo electrónico que refleje las matrices de los instrumentos públicos, articulando la posibilidad de la consulta digital y estableciendo la posibilidad de otorgamiento de ciertos instrumentos a través de videoconferencia y comparecencia electrónica.
Así, las matrices de los instrumentos públicos tendrán igualmente reflejo informático en el correspondiente protocolo electrónico bajo la fe del notario, cuya incorporación al protocolo electrónico o libro registro de operaciones electrónico se producirá con la autorización o intervención de la propia escritura pública o póliza. Los instrumentos incorporados al protocolo electrónico se considerarán asimismo originales o matrices, si bien en caso de contradicción prevalecerán los primeros. El protocolo electrónico se custodiará por el notario que esté a cargo de su conservación mediante su depósito electrónico en el Consejo General del Notariado.
El Consejo General del Notariado formará un Índice Único Informatizado con la agregación de los índices informatizados que los notarios están obligados a formar y que deben remitir a los Colegios Notariales.
Con base en él suministrará a las Administraciones tributarias la información contenida en el Índice Único Informatizado con trascendencia tributaria que precisen para el cumplimiento de sus funciones, permitiéndoles el acceso telemático directo al índice, recabando del notario para su posterior remisión la copia del instrumento público a que se refiera la solicitud de información cuando ésta se efectúe a través del Consejo.
También se establece que cualquier persona interesada podrá solicitar al Consejo General del Notariado que a través del Índice Único informatizado identifique el notario, número de protocolo y fecha de aquellos documentos públicos notariales en los que estuviese interesado con el fin de solicitar copia de los mismos, siempre que acredite su legitimación al notario competente al efecto.
El notario podrá expedir copias autorizadas y simples con su firma electrónica cualificada bajo las mismas condiciones que las copias en papel, con la indicación al pie de copia del destinatario, previa comprobación de su interés legítimo. La copias se remitirán a través de la sede electrónica notarial.
Por su parte, los notarios podrán realizar el otorgamiento y autorización a través de videoconferencia de los siguientes actos o negocios jurídicos:
-Las pólizas mercantiles. En este caso, la remisión de la póliza por la entidad de crédito a la sede electrónica notarial, implicará su consentimiento al negocio documentado, salvo que en el texto de la póliza se dispusiere lo contrario.
-La constitución de sociedades, nombramientos y apoderamientos mercantiles de toda clase previstos en la legislación mercantil, así como el otorgamiento de cualquier otro acto societario, siempre que en caso de contener aportaciones de los socios al capital social sean dinerarias.
-Los poderes de representación procesal, para la actuación ante las Administraciones públicas, así como los electorales, y los poderes para actos concretos. No será posible la autorización por videoconferencia de poderes generales o preventivos.
-La revocación de poderes, excepto los generales preventivos.
-Las cartas de pago y las cancelaciones de garantías.
-Las actas de junta general y las de referencia en sentido estricto.
-Los testimonios de legitimación de firmas.
-Los testamentos en situación de epidemia declarada mientras dure la obligación de confinamiento.
-Las declaraciones de obra nueva sin extinción de condominio, ni adjudicación de propiedad, y la división de la propiedad horizontal.
-La conciliación, salvo que el notario considere conveniente la presencia física para el buen fin del expediente.
-Aquellos actos y negocios jurídicos para los que, conforme a su naturaleza, se establezca reglamentariamente.
A su vez, la persona interesada podrá mediante la comparecencia electrónica:
-Aportar los antecedentes precisos para la ulterior autorización de un documento público notarial.
-Otorgar electrónicamente los actos o negocios jurídicos que se determine.
-Solicitar que se le expida copia simple o autorizada previa apreciación de su interés.
El notario insertará en la copia autorizada electrónica un código seguro de verificación, que será el instrumento técnico para que el otorgante o tercero a quien aquel entregue dicho código pueda, a través de la sede electrónica notarial, acceder con carácter permanente a la verificación de la autenticidad e integridad de la copia autorizada electrónica del documento notarial, así como conocer las notas ulteriores de modificación jurídica y de coordinación con otros instrumentos públicos.
Y en lo que tiene que ver con la función registral, las modificaciones incorporadas a la Ley Hipotecaria consisten, fundamentalmente, en regular la sede electrónica general, la posibilidad de las comunicaciones de la ciudadanía y con otros organismos por medios electrónicos, la publicidad registral por estos mismos medios, la creación de un sistema informático registral adicional y un repositorio electrónico con información actualizada de las fincas.
Así las cosas, si la calificación registral es positiva, el registrador practicará los asientos registrales procedentes y expedirá certificación electrónica expresiva de ello, identificando los datos del asiento de presentación y título que lo haya motivado, las incidencias más relevantes del procedimiento registral iniciado con dicho asiento de presentación, y reseña de los concretos asientos practicados en los libros de inscripciones, insertando para cada finca el texto literal del acta de inscripción practicada. Asimismo, expedirá certificación electrónica en extracto y con información estructurada de la nueva situación registral vigente de cada finca resultante tras la práctica de los nuevos asientos.
A su vez el Registro de la Propiedad se llevará bajo la técnica del folio real en formato y soporte electrónico, mediante un sistema informático registral en el que los asientos registrales de los libros de inscripciones constarán en soporte digital, firmado electrónicamente por el registrador.
El asiento digital será firmado electrónicamente con el certificado con firma electrónica cualificada del registrador, haciendo constar la identificación del registrador firmante, la fecha de su firma, la huella digital y otros elementos relacionados con dicha firma electrónica que permitan comprobar la trazabilidad e integridad del asiento practicado.
En cambio, los títulos sujetos a inscripción en el Registro podrán presentarse en soporte papel o electrónico, si bien en el primer caso, efectuada la presentación se procederá a su digitalización y vinculación electrónica al correspondiente asiento de presentación y a las fincas en él contenidas.
El registrador notificará telemáticamente en el mismo día en que se hubiera extendido el asiento de presentación su práctica, así como, en su caso, la denegación de aquel. En este último supuesto se deberán motivar suficientemente las causas impeditivas.
Los registradores dispondrán de una sede electrónica general y única a nivel nacional cuya titularidad, desarrollo, gestión y administración corresponderá al Colegio de Registradores de la Propiedad Mercantiles y de Bienes Muebles de España, disponible para las personas a través de redes de comunicación y por medio de la cual puedan, en sus relaciones con los Registros, presentar, tramitar y acceder a toda la información y a los servicios registrales disponibles.
Finalmente, se modifica el Código de Comercio para establecer que el Registro Mercantil asegurará la interconexión con la plataforma central europea en la forma que se determine por las normas de la Unión Europea y las normas reglamentarias que las desarrollen. El intercambio de información a través del sistema de interconexión facilitará gratuitamente información sobre las indicaciones referentes a:
-La denominación y forma jurídica de la sociedad, su domicilio social, el Estado miembro en el que estuviera registrada, su número de registro y su Identificador Único Europeo (EUID).
-Detalles del sitio web de la sociedad, cuando consten en el Registro.
-Estado de la sociedad, como si ha sido cerrada, suprimida del Registro, disuelta, liquidada o está económicamente activa o inactiva.
-Objeto de la sociedad.
-Datos de las personas que, como órgano o como miembros de tal órgano, estén actualmente autorizadas por la sociedad para representarla en las relaciones con terceros y en los procedimientos jurídicos, y si las personas autorizadas a representar a la sociedad pueden hacerlo por sí solas o deben actuar conjuntamente.
-Información sobre cualquier sucursal de la sociedad en otro Estado miembro, que incluya la denominación, el número de registro EUID y el Estado miembro en que esté registrada la sucursal.
El Registro Mercantil facilitará igualmente de manera gratuita información sobre las indicaciones antes señaladas, bien de manera directa o bien redirigiendo al interesado a la plataforma central europea.
El calendario de implantación de estas previsiones respecto de la constitución de las sociedades de responsabilidad limitada en línea y de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles finalizará al año de su publicación y las relativas a la función notarial a los seis meses, de acuerdo las previsiones de entrada en vigor de la norma.
[Ley 11/2023 (Trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia de accesibilidad de determinados productos y servicios, migración de personas altamente cualificadas, tributaria y digitalización de actuaciones notariales y registrales) (BOE de 9 de mayo de 2023)]
Departamento de Documentación de Garrido