Recientemente ha sido aprobado el Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio a través del cual se ha procedido a la transposición de la normativa de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y en virtud del cual queda derogada la Ley 3/2009, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
La transposición de la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas se ha producido una vez finalizado el plazo legalmente previsto para ello, motivo por el cual se está tramitando un procedimiento de infracción abierto por la Comisión Europea contra España a causa del retraso en cuanto a la mencionada trasposición, lo que ha hecho necesario, tal y como explica la propia normativa en su exposición de motivos, “acudir a la aprobación de un real decreto-ley para proceder a dicha transposición, lo que permitirá cerrar los procedimientos de infracción abiertos por la Comisión Europea.”
La nueva normativa está a punto de entrar en vigor -un mes más tarde de su publicación, es decir, el 29 de julio de 2023- si bien, en virtud de lo establecido en su disposición transitoria primera, también debe tenerse en cuenta un régimen transitorio en virtud del cual dicha normativa no será de aplicación a aquellas operaciones cuyos proyectos hubieran sido aprobados antes del 29 de julio de 2023.
No está expresamente establecido, pero entendemos que dicho requisito se refiere a la aprobación del proyecto por las juntas generales de las sociedades intervinientes, no siendo suficiente en principio -esto a la espera del criterio que se adopte por cada Registro Mercantil competente- que el proyecto esté aprobado por el órgano de administración o, en su caso, depositado, antes del 29 de julio de 2023.
En caso de que los diferentes registros apliquen la normativa en su redacción literal podría darse el caso de que modificaciones estructurales ya en marcha, pero todavía no aprobadas por la junta general, tuvieran que adaptarse al nuevo régimen, lo que podría suponer importantes sobrecostes para las compañías intervinientes y un alargamiento de los plazos inicialmente previstos para el cierre de la operación.
En cuanto a su objeto, la nueva regulación será aplicable a las operaciones de transformación, fusión, escisión y cesión global de activos y pasivos tanto a nivel nacional, como a nivel internacional (intra y extraeuropeas). En este sentido, resulta novedosa la inclusión de las fusiones extraeuropeas y las escisiones transfronterizas, ya que hasta la fecha dichas operaciones no estaban expresamente reguladas.
Centrándonos en las operaciones internas reguladas en la nueva normativa (transformaciones, fusiones y escisiones entre entidades españolas y cesiones globales de activos y pasivos), se articula una estructura legal en virtud de la cual
-Se establecen una serie de disposiciones comunes que aplicarán a todas las modificaciones estructurales objeto de regulación: la existencia de un proyecto de modificación estructural, la necesidad de un informe del órgano de administración, informe de experto independiente o unas reglas comunes en materia de protección de socios y acreedores.
-Se establecen una serie de disposiciones específicas para cada modificación estructural que difieren en cuanto a contenido y forma de las anteriormente exigibles.
Por tanto, se hace necesario para cada modificación estructural planteada estudiar las distintas combinaciones entre las disposiciones comunes y específicas que puedan resultar aplicables.
En cuanto a las novedades más importantes de dichas disposiciones comunes y específicas podemos destacar las siguientes:
-Se establece la necesidad de un proyecto de transformación para la ejecución de este tipo de operaciones, requisito que no existía hasta la aprobación de la nueva normativa.
-Deberá insertarse en la página web o depositarse en el Registro Mercantil un anuncio que informe a socios, acreedores y representantes de los trabajadores de la posibilidad de formular a la sociedad observaciones sobre la operación propuesta -salvo que el acuerdo se adopte en junta universal de socios-.
-Será obligatorio mencionar en el proyecto la compensación en efectivo que corresponda a los socios que puedan legalmente enajenar sus participaciones o acciones.
-Los proyectos de cualquier tipo de modificación estructural deberán incluir imperativamente certificados de todas las sociedades intervinientes emitidos por el órgano competente que acrediten que se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la seguridad social.
-Deberá incluirse en el proyecto que implicaciones puede tener la operación para los posibles acreedores de las sociedades intervinientes, así como las garantías que puedan haberse ofrecido.
-Se modifica el contenido y estructura del informe del órgano de administración -una sección para los socios y otra para los trabajadores-.
-Se introducen igualmente novedades en cuanto al informe del experto independiente; dicho informe deberá contener, entre otros, la opinión del experto sobre si la adecuación de la compensación en efectivo.
-Aunque ya venía aplicándose de facto, se recoge de manera expresa que el informe del experto independiente sobre si el patrimonio de las entidades absorbidas o escindidas cubre el capital de la sociedad resultante únicamente será necesario cuando la entidad resultante o beneficiaria sea una sociedad anónima.
-Se elimina el tradicional derecho de oposición de acreedores que es sustituido por un sistema de garantías adecuadas.
-En cuanto a la protección de los socios, se excluye la posibilidad de impugnar la fusión por discrepancias en la ecuación de canje, si bien los socios que no voten a favor de la operación pueden solicitar judicialmente una compensación en efectivo.
Si bien estas son las novedades principales incluidas en el nuevo Real Decreto-Ley, se establecen otras modificaciones de mayor o menor importancia, de carácter principalmente procedimental, que harán necesario un análisis interpretativo de la nueva regulación.
De todo lo anterior se desprende la necesidad de contar con un adecuado asesoramiento que no sólo permita planificar este tipo de operaciones desde un punto de vista estructural o fiscal, sino que asegure su correcta articulación desde una esfera mercantil, más aún teniendo en cuanta las nuevas obligaciones y requisitos establecidos en la normativa recientemente aprobada y cuya inobservancia podría suponer la imposibilidad de ejecutar la operación planteada.
