A pesar de no estar establecido como tal ni en la norma interna ni en la Directiva 2009/133/CE, a juicio del Tribunal Supremo (salvo votos particulares), la interpretación no puede ser otra
En el procedimiento enjuiciado se analizaba la procedencia de la compensación de las bases imponibles negativas (BINs) que se generaron en una sociedad durante los ejercicios 2000, 2001 y 2002, antes de su incorporación a un grupo fiscal consolidado, sobre cuya interpretación discrepó la Administración tributaria.
En el momento inmediatamente anterior a su incorporación, tuvo lugar una ampliación de su capital social suscrita íntegramente por la entidad que era entonces su socio único, íntegramente desembolsada por compensación con los créditos vencidos, líquidos y exigibles que ostentaba contra la sociedad, resultando un capital social, tras la ampliación, de 8 millones de auros. En la misma fecha, y con posterioridad a esa ampliación de capital, otra entidad adquirió el 100% de sus participaciones por un precio de 137.130,34 euros. Con esta última operación la entidad pasó a formar parte del grupo mercantil, propietario de la sociedad cuanto tuvo lugar el procedimiento de inspección.
Finalmente, unos meses más tarde, la matriz del grupo adquirió la totalidad de las participaciones de la sociedad por el mismo precio de 137.130,34 euros, momento a partir del cual se realizaron las siguientes operaciones:
-Una operación acordeón de reducción y simultáneo aumento de capital social de la sociedad por la que se redujo el capital social desde los 8 millones a 0 euros para compensar pérdidas y simultáneamente se aumentó el capital social en 60.102,00 euros con una prima de emisión de 110.000,00 euros, suscrito y desembolsado por la matriz del grupo.
-Fusión inversa por la que la entidad se hizo con una tercera entidad y comenzó a operar en el sector cinematográfico, para lo que modificó su objeto social, inicialmente dirigido a la prestación de servicios informáticos, fusión inversa que se acogió al régimen de fusiones, escisiones, adquisiciones y canje de valores (FEAC).
-En la declaración IS del ejercicio siguiente la sociedad hizo constar un importe de 7.190.657,78 euros de BINs pendientes de compensación, que en su mayoría se correspondían con las generadas en periodos impositivos anteriores a la adquisición de la entidad por el grupo.
¿Fue ese aprovechamiento de BINs conforme a norma?
La cuestión con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia planteada en esta ocasión era determinar si la limitación a la compensación de bases imponibles negativas prevista en la Ley IS -art. 90.3 RDLeg. 4/2004 (TR Ley IS) y art. 84.2 Ley 27/2014 (Ley IS)- se aplica también a las generadas por la entidad adquirente antes de integrarse en el mismo grupo de sociedades que la entidad transmitente, aunque tal previsión no se encuentre explícitamente regulada
Efectivamente, la subrogación se prevé respecto de los derechos de la sociedad adquirida tras el proceso de fusión, pero nada se dice cuando tras esta reestructuración empresarial, los créditos fiscales, en este caso las BINs, ya estuvieran en sede de la entidad adquirente. Tampoco es una imposición que derive de la Directiva 2009/133/CE, del Consejo (Régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro).
¿Cómo llenar ese vacío normativo?
Responde el Tribunal Supremo que, si en un proceso de fusión directa la adquirente puede subrogarse en los derechos de la adquirida, porque de otro modo se vería perjudicada la finalidad de la neutralidad perseguida, también ello debe admitirse cuando el resultado de la reestructuración societaria lo sea por fusión inversa y las BINs se hubiesen generado previamente en la adquirente, aunque no esté expresamente contemplada esta posibilidad en la norma. De este modo queda asegurado que, independientemente del proceso mercantil por el que se lleva a cabo una reestructuración societaria, la neutralidad fiscal perseguida no se vea violentada.
Eso sí, en todo caso, ello debe hacerse respetando y dentro de los límites establecidos por la norma. El resultado fiscal de una reestructuración, en función del proceso mercantil seguido, no explica ni justifica la obtención de ventajas fiscales no deseadas ni amparadas por la Directiva.
Doctrina que se fija
Como consecuencia de todo ello, el Tribunal Supremo establece como doctrina la de que la limitación a la compensación de las BINs prevista en el segundo inciso del art. 90.3 RDLeg. 4/2004 (TR Ley IS) -y art. 84.2 Ley 27/2014 (Ley IS)-, a pesar de su falta de previsión literal, es aplicable a un proceso de reestructuración empresarial por fusión inversa, cuando la adquirente las hubiera generado con anterioridad a su incorporación al nuevo grupo pero ya fueron consumadas o aprovechadas por anteriores partícipes o socios, y la aplica a las circunstancias del caso.
Debe tenerse en cuenta que la sentencia cuenta con el voto particular de dos de los magistrados de la Sala.
[Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª, de 15 de enero de 2026, recurso n.º 5791/2023]
Departamento de Documentación de Garrido