Lo que determina la deducibilidad es el carácter obligatorio de la resolución penal que impone la fianza, sin que se pueda privar de ella a la sociedad por el hecho de desconocerse si llegará a nacer o no dicha responsabilidad civil subsidiaria como consecuencia de la insolvencia de los responsables directos
En el supuesto enjuiciado, las sociedades recurrentes tuvieron que afrontar unas fianzas impuestas por el juez penal en el marco de un procedimiento para afrontar las posibles responsabilidades subsidiarias que podrían derivarse para ellas de un litigio derivado de la posible comisión de ciertos delitos contra la Hacienda Pública, cuya cuantía dotaron como provisión para responsabilidades y dedujeron de su IS.
La Inspección tributaria negó la deducibilidad de la provisión al considerar que la responsabilidad que se pretendía provisionar era futura y, aunque se confirmarse, sería una responsabilidad subsidiaria por lo que, en ningún caso, debía dar lugar a un gasto deducible, toda vez que al configurarse la responsabilidad con dicha naturaleza (subsidiaria), las interesadas tendrían derecho de repetición. En la misma línea, el TEAC consideró que ni la absolución ni la condena -que accionaría el derecho de repetición en caso de que se ejecutara la fianza- generaban en las sociedades un gasto deducible.
Pues bien, la Audiencia Nacional, en contra de ese planteamiento, rechaza la tesis administrativa considerando que no se está ante una actuación voluntaria de las sociedades por la que deciden afianzar o avalar futuras responsabilidades derivadas de obligaciones que pudieran surgir del tráfico mercantil, en las que habría que esperar a que naciera la obligación de pagar para poder provisionar dichas responsabilidades y que dichas provisiones fueran consideradas deducibles fiscalmente.
Todo lo contrario, la obligación de afianzar viene impuesta como consecuencia de una resolución derivada de un procedimiento penal por el que se declara a las recurrentes responsables civiles subsidiarias y se les obliga a afianzar en el plazo de veinticuatro horas los importes establecidos en la misma.
“Si bien la responsabilidad civil, dado el carácter de subsidiaria, solo tendrá lugar en el caso de que los acusados en el procedimiento penal fueran insolventes, la obligación de afianzar es obligatoria”, puntualiza la Audiencia Nacional. Tiene su origen en el carácter obligatorio de la resolución penal que lo impone, y además, se establece un plazo de veinticuatro horas para cumplir la misma, lo que obliga a estar, a los efectos de determinar la deducibilidad de la provisión, no al hecho de si llegará a nacer o no dicha responsabilidad civil subsidiaria como consecuencia de la insolvencia de los responsables directos, sino al momento en que nace la obligación de afianzar, impuesta por la autoridad judicial, sin que quepa opción para las mercantiles recurrentes.
Para añadido, si bien el art. 13 RDLeg. 4/2004 (TR Ley IS) comprendía expresamente las dotaciones relativas a responsabilidades procedentes de litigios en curso como deducibles, dicha previsión quedó eliminada con la reforma llevada a cabo por la disposición adicional 8.1.3 de la Ley 16/2007, de 4 de julio, y aunque tampoco se contempla como deducible en la vigente redacción de dicho precepto, no se encuentra entre las provisiones que expresamente se mencionan como no deducibles, por lo que debe entenderse que dicha provisión sigue siendo deducible, interpreta la Audiencia Nacional.
[Sentencia Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª, de 18 de julio de 2025, recurso n.º 440/2020]
Departamento de Documentación de Garrido