La retribución de los administradores de las sociedades de capital ha sido -y sigue siendo en la actualidad- un foco de debate doctrinal, y ello como consecuencia de una regulación legislativa poco precisa y la existencia de pronunciamientos judiciales contradictorios entre sí.
En particular, el debate se produce entorno a la interpretación que debe darse a la expresión “en su condición de tales” utilizada por el legislador en el art. 217 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”). En dicho precepto legal se establece que el cargo de administrador es gratuito, siendo necesario para enervar esa presunción hacer constar expresamente en los estatutos de la sociedad que el cargo de administrador será retribuido, y además, prever cuál será el sistema de remuneración utilizado. En ese caso, será la Junta General -es decir, los socios- el órgano social encargado de fijar la cuantía máxima que puede percibir el órgano de administración en cada ejercicio social.
La importancia de cumplir con las formalidades legales trasciende el Derecho Mercantil, afectando a otras prácticas jurídicas como pueden ser el Derecho Tributario o el Derecho Laboral, en lo que tiene que ver con la deducibilidad de la remuneración de los administradores en el Impuesto sobre Sociedades o la conocida como “doctrina del vínculo” cuando una persona con contrato laboral a su vez forma parte del órgano de administración.
En concreto, la problemática se da en las sociedades con estructura de administración compleja, esto es, cuando existe un Consejo de Administración, y no en las sociedades con estructura de administración sencilla -aquellas en la que existe un administrador único, o varios administradores mancomunados o solidarios-.
Una diferencia esencial entre ambos tipos de estructura es que, mientras en el primer supuesto nos encontramos con dos tipos de consejeros -esto es, (i) aquellos que únicamente tienen funciones deliberativas y de supervisión, limitándose su función a asistir a las reuniones del Consejo de Administración y votar en los diferentes asuntos que consten en el orden del día, y (ii) aquellos que, además, tienen funciones ejecutivas, encargándose de llevar a cabo la gestión diaria de la sociedad-, en el resto de formas de organizar la administración de la sociedad todos los administradores tienen funciones ejecutivas.
Así, mientras que en una sociedad con una estructura de administración sencilla es claro que todos los administradores deben ser considerados “en su condición de tales”, cuando existe un Consejo de Administración la expresión “en su condición de tales” parece no ser aplicable a todos los consejeros. Como hemos dicho, en un Consejo de Administración nos podemos encontrar con dos tipos de consejeros, y para que un consejero tenga facultades ejecutivas es necesario que las mismas hayan sido delegadas por parte de un acuerdo del propio Consejo de Administración, o hayan sido atribuidas en virtud de otro título -imaginemos, un poder general o un poder especial-.
Una vez expuesto el problema, debemos hacernos la siguiente pregunta: cuando hay un Consejo de Administración, ¿qué consejeros deben considerarse “en su condición de tales”?
Pues bien, si hacemos una interpretación literal y estricta de la LSC, los consejeros “en su condición de tales” son únicamente aquellos que no poseen funciones ejecutivas. En consecuencia, la necesidad de previsión estatutaria y la aplicabilidad del límite que fije la Junta General para el conjunto de los consejeros únicamente afectaría a dichos consejeros. Por su parte, los consejeros que tengan atribuidas funciones ejecutivas, en tanto que no deberían considerarse como consejeros “en su condición de tales” podrían percibir una remuneración adicional por el ejercicio de su cargo, y ello sin necesidad de que conste en los estatutos sociales y sin computarse a los efectos del límite fijado por la Junta General, pues dicha retribución debe constar en el contrato que necesariamente debe suscribirse entre la sociedad y el consejero con facultades ejecutivas.
Sin embargo, esa misma pregunta fue resuelta por el Tribunal Supremo, en su conocida sentencia de 26 de febrero de 2018, en un sentido distinto, considerando que si existe un Consejo de Administración, todos los consejeros deben ser considerados “en su condición de tales” y ello con independencia de si tienen o no atribuidas funciones ejecutivas. Por lo tanto, en aplicación de la doctrina del Alto Tribunal, es necesario que conste en los estatutos sociales que el cargo de consejero delegado es retribuido, estableciéndose cuál o cuáles van a ser los sistemas por los que perciba dicha retribución, y, debiéndose someterse necesariamente al límite cuantitativo que fije la Junta General para el conjunto de los consejeros.
Con esta interpretación, el Tribunal Supremo trató de dar una respuesta en términos de justicia material, pues con ella se trataba de evitar que los consejeros ejecutivos pudieran percibir una remuneración desproporcionada y fuera del control de los socios.
El pronunciamiento no dejó indiferente a nadie, y han sido varios los autores que se han mostrado críticos con la doctrina formulada por el Tribunal Supremo. De hecho, se pensaba que con la trasposición de la Directiva (UE) 2017/828, llevada a cabo por la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, el legislador iba a aprovechar la ocasión para clarificar la regulación del régimen retributivo de los consejeros.
Sin embargo, el legislador no solo no introdujo ninguna modificación en sede de sociedades no cotizadas, sino que fue en sede de sociedades cotizadas donde introdujo una modificación relativa a la obligatoriedad de que el sistema de retribución de los consejeros con funciones ejecutivas constara en los estatutos sociales.
Esa reforma también ha sido criticada, al considerarse que en sociedades cotizadas ya existen suficientes sistemas de control, tales como, a título enunciativo no limitativo, la obligatoriedad de que la sociedad cuente con una política de remuneraciones aprobada por la Junta General, la existencia de una comisión de retribuciones en el seno del Consejo de Administración, o la elaboración de un informe sobre la retribución de los consejeros.
A modo de conclusión, la imprecisión legislativa a la hora de regular el régimen de la retribución de los administradores – y en concreto, la de los consejeros ejecutivos – ha permitido al Tribunal Supremo hacer una interpretación distinta – y a nuestro entender, poco acertada – de la que había sido acogida por la mayoría de la doctrina, y de lo que era una práctica muy habitual en el seno de las sociedades de capital, en donde la retribución que percibía el Consejero Delegado por el ejercicio de su cargo no era necesario que constara en los estatutos sociales ni tampoco se computaba a efectos del límite fijado anualmente por la Junta General para el conjunto de los miembros del Consejo de Administración “en su condición de tales”.
Sin embargo, no podemos obviar su aplicabilidad, por lo que, en la actualidad, debemos considerar que para que el Consejero Delegado de una sociedad de capital pueda percibir una remuneración por el ejercicio de su cargo, es necesario que conste en los estatutos sociales, y, además, el importe de dicha retribución deberá someterse al límite máximo que fije la Junta General para el conjunto de los miembros del Consejo de Administración.
Amelia Buego Montes
Víctor Clemente Cristóbal
Área Mercantil – Societario de Garrido