Como es sabido, uno de los regímenes especiales de nuestra Ley del Impuesto sobre Sociedades es el referido a las reestructuraciones empresariales, en virtud del cual se permite un diferimiento del gravamen de las plusvalías generadas en esos procesos reorganizativos (conocido con el nombre de neutralidad fiscal) para evitar con ello que el coste tributario de los mismos pueda hacerlos económicamente inviables. De hecho, dicha ley incorpora al ordenamiento español la Directiva 2009/133/CE que armoniza tal regulación para todos los Estados miembros de la Unión Europea (UE).
Pues bien, una de las posibles reestructuraciones empresariales que podrían beneficiarse de ese régimen de neutralidad fiscal sería la escisión total de una sociedad, en virtud de la cual la misma deja de existir y traslada sus activos y pasivos a dos o más entidades, siendo así que los socios de la entidad escindida reciben, en sustitución, por las acciones o participaciones representativas del capital de ésta, nuevas acciones o participaciones de partes alícuotas del capital de las sociedades beneficiarias de la escisión.
Lo habitual es que las nuevas acciones y participaciones recibidas del canje de valores cumplan con un criterio de proporcionalidad (esto es, que se correspondan con el valor de los títulos de la sociedad escindida). Sin embargo, ello no tiene que ser necesariamente así: podrían recibirse acciones y participaciones de la sociedad beneficiaria que no tuvieran una equivalencia estricta con el valor de los títulos amortizados en la sociedad escindida y, en tales casos, debe realizarse por lo general una compensación económica al socio de la entidad escindida para mantener una equivalencia entre lo entregado y lo recibido.
Pues bien, para los supuestos de escisión total como los que acaban de referirse, la Directiva 2009/133/CE prevé un régimen de neutralidad fiscal que consiste -como se ha indicado ya- en diferir el tributo que de otro modo se originaría por la operación de reestructuración a fin de que no se graven las plusvalías afloradas por la reestructuración empresarial en sede de los socios de la entidad escindida. Pero, siendo posible que se produzca un canje no estrictamente proporcional, la directiva exige para permitir el diferimiento fiscal que la compensación económica satisfecha al socio de la entidad escindida no exceda del 10 por 100 del valor nominal de las acciones o participaciones recibidas o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de las mismas deducido de su contabilidad (valor teórico-contable).
Sin embargo, la ley española añade un nuevo requisito no contemplado en la normativa europea y que habrá de verificarse para poder obtener el beneficio del diferimiento: cuando existan compensaciones económicas que no excedan del umbral del 10 por 100 antes mencionado, los patrimonios adquiridos por las sociedades beneficiarias de la escisión han de constituir “ramas de actividad”, esto es, un conjunto de elementos de activo y pasivo que constituyan, desde el punto de vista de la organización, una explotación autónoma, esto es, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios.
Ahora bien, como este requisito se ha incorporado por el legislador español motu proprio, la Comisión Europea ha iniciado un procedimiento de infracción contra el Estado español y, habida cuenta de que España no ha mostrado intención de modificar su legislación al respecto, el asunto será llevado próximamente ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). En consecuencia, ese órgano judicial habrá de dictaminar en los meses venideros si el requisito adicional exigido por el legislador español es o no conforme al Derecho de la UE por las trabas que ello pudiera suponer para al mercado interior europeo.
Planteado el conflicto de este modo, lo más probable es que en el plazo aproximado de un año conozcamos el veredicto del TJUE sobre la corrección de la implementación en nuestro país de la normativa europea, existiendo altas probabilidades de que dicho órgano considere que España ha vulnerado el Derecho de la UE.
Mientras tanto, supuestos similares se están planteando ante los tribunales españoles; de hecho, el Tribunal Supremo (TS) ha admitido por auto de 10 de abril de 2024 un recurso casación en el que se discernirá precisamente este aspecto, si bien, considerando los tiempos habituales de actuación tanto del TJUE como del TS, lo más probable es que cuando deba resolver el citado recurso el TS ya se haya pronunciado, o esté a punto de hacerlo, el TJUE.
En todo caso, el resto de los órganos judiciales (Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas y Audiencia Nacional) que hayan de decidir en supuestos similares, habrán de suspender necesariamente los respectivos procedimientos judiciales por exigirlo así la última modificación de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa producida hace menos de un año, al haberse admitido por el TS un recurso de casación análogo, y todo ello sin posibilidad -entiendo- de plantear cuestión prejudicial alguna ante el TJUE.
En suma: hasta que no decida el TJUE sobre la conformidad al Derecho de la UE de la normativa española del Impuesto sobre Sociedades en lo que concierne al régimen de reestructuraciones empresariales por medio de escisiones totales acompañadas de algún tipo de compensación a los socios de la entidad escindida, la actividad judicial se paralizará por completo en relación con estos casos. Y cabalmente debería ocurrir lo mismo en el ámbito de la revisión administrativa.
Alea iacta est. Sólo nos queda esperar.
