Como ya hiciera previamente resolviendo sobre la asunción de las subidas salariales derivadas de la aprobación de un convenio colectivo, la Junta de Contratación Pública vuelve a considerar que la doctrina del riesgo imprevisible no ampara la revisión contractual
El establecimiento mediante la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023 de la cotización correspondiente al mecanismo de equidad intergeneracional, ha incrementado las obligaciones de los contratistas adjudicatarios de servicios públicos que por ende, han visto disminuida la rentabilidad de la contrata.
Esa situación es la causa última de la consulta que se ha planteado a la Junta Consultiva de Contratación Pública que comentamos, en la que se le pregunta si cabe la posibilidad de que en los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 31/2022 (PGE para 2023), el efecto económico que la cotización correspondiente al mecanismo de equidad intergeneracional que dicha norma prevé, con el consiguiente reflejo en los costes laborales que asume el adjudicatario, puede dar lugar a la modificación del contrato formalizado mediante el cálculo del efecto económico que aquella tenga en el contrato, o al restablecimiento del equilibrio económico del contratista por causa que no le es imputable.
La Junta Consultiva de Contratación Pública ya había respondido a un supuesto semejante en el que lo que se discutía era si era posible la modificación de un contrato público por razón de la subida salarial derivada de la modificación del convenio colectivo que resultaba de aplicación a la adjudicataria.
Se negó entonces y se niega ahora a considerar que es tipo de causas permitan la revisión de los contratos públicos.
Argumenta la Junta Consultiva de Contratación Pública que la ejecución de los contratos públicos está presidida por un principio rector fundamental: la obligación de cumplir los acuerdos celebrados entre las partes –“los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas”-, principio del que se deducen dos consecuencias: la inmutabilidad general de las prestaciones pactadas y la atribución al contratista del riesgo y ventura que pueda ocasionar la ejecución del contrato.
Por tanto, con carácter general, la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en cuenta para consentir el contrato no le libera de cumplir lo pactado ni le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación. En consecuencia, ni el incremento sobrevenido de los beneficios del contratista autoriza a la Administración a reducir el precio pactado ni, en caso contrario, la disminución del beneficio calculado -o, incluso, la existencia de pérdidas- genera derecho alguno en el contratista a instar un incremento del precio o una indemnización.
No obstante, tanto el Tribunal Supremo como el Consejo de Estado han manifestado en varias ocasiones que pueden reconocerse excepcionalmente alteraciones en las obligaciones de los contratos, si bien debe tratarse de situaciones extremas en las que se haya roto por completo el equilibrio contractual entre las partes.
Es lo que se ha venido a denominar como la doctrina del riesgo imprevisible, que viene a permitir la posibilidad de introducir correcciones en las condiciones contractualmente pactadas cuando concurran las siguientes circunstancias:
-Que los riesgos fueran razonablemente imprevisibles.
-Que los hechos que producen la alteración en la relación no sean consecuencia de la mala gestión de la entidad pública contratante.
-Que el contratista haya actuado en todo momento de buena fe y con un grado razonable de diligencia y previsión.
-Que los sucesos en cuestión tengan entidad suficiente para alterar gravemente la prestación debida por el contratista, sin que quepa su reparación mediante otros mecanismos regulares del contrato, como la revisión de precios.
-Que el contrato quede afectado en su conjunto.
¿Una modificación en el régimen legal de las cotizaciones a la Seguridad Social puede amparar una situación tal que justifique una modificación contractual como la planteada?. ¿Estamos ante un acontecimiento que dé cabida a la doctrina del riesgo imprevisible para compensar la alteración de la prestación debida por el contratista?.
Como apuntábamos líneas más arriba la respuesta es negativa:
-El incremento en los gastos de Seguridad Social que asume el contratista en relación con los trabajadores que forman parte de su plantilla y que intervendrán en la ejecución del contrato, en caso de verse incrementados en un 0,5%, no pueden ser calificados como una “alteración muy notable” del equilibrio económico y contractual existente en el momento de celebrarse el contrato; de “riesgo patológico y desmesurado”; o de “riesgo completamente excepcional que desbarata la ecuación financiera del contrato”…por utilizar los términos del Consejo de Estado y del Tribunal Supremo en su análisis de este tipo de situaciones.
-En lo que a la imprevisibilidad del hecho causante se refiere, esta calificación no podría, en ningún caso, predicarse de aquellos contratos anteriores a la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de PGE para 2023 pero posteriores a la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, sobre garantía del poder adquisitivo de las pensiones, que estableció el mecanismo que la Ley de PGE para 2023 finalmente implementó.
-El principio del riesgo y ventura, en virtud del cual el contratista asume los riesgos que conlleva el acuerdo al que llega con el otro contratante, establecido como se ha señalado en la Ley de Contratos del Sector Público y la actividad empresarial que es, por definición, imprevisible de las circunstancias del mercado, de la que pueden ganancias o pérdidas, conduce a concluir, en este último supuesto, que el licitador no tiene, como criterio general, por qué compartirlas.
En conclusión, señala el órgano consultivo, a la pregunta de si en un caso como este puede restablecerse el equilibrio económico del contratista por causa que no le es imputable cuando la alteración económica que afecta a sus ganancias implique una minoración de las mismas como consecuencia de la implementación de una disposición con rango de Ley que eleva las cotizaciones sociales en un 0,5%, aunque esta sea posterior a la formalización del contrato, la respuesta debe ser negativa por estar dicha contingencia cubierta por el principio de riesgo y ventura consagrado en el artículo 197 LCSP.
Y también es negativa la respuesta a la pregunta de si en estos casos procede la modificación del contrato mediante el cálculo del efecto económico que tal cotización supone en sede del contratista. De acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia europea y la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la alteración del precio pactado, aun concurriendo causa imprevisible, afecta a las condiciones esenciales del contrato lo que encubriría una revisión de precios no prevista en el contrato, debiendo asumir esa subida el contratista en virtud del principio de riesgo y ventura que rige la ejecución del contrato.
[Informe 13/2023, de 18 de julio de 2023, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado]
Departamento de Documentación de Garrido