El Tribunal Supremo considera que nuestra legislación establece un tratamiento diferenciado no justificado que vulnera la libre circulación de capitales y aclara en qué términos debe hacerse el análisis de compatibilidad con los fondos internos que permitiría la aplicación del tipo reducido en el caso los los fondos libres de inversión o Hedge Fund
La controversia sometida a enjuiciamiento se centraba en estos procedimientos es si era aplicable la tributación del 1 por ciento establecida en el Impuesto sobre Sociedades a fondos de inversión colectiva no armonizados, no sometidos a la Directiva 2009/65/CE, para los que se reclamaba la aplicación de criterios de comparabilidad y equivalencia suficientes que les permitiera beneficiarse, a la postre, de una imposición semejante en su IRNR.
La respuesta del Tribunal Supremo ha sido la de que la legislación del Reino de España infringe la libertad de circulación de capitales al establecer un tratamiento diferenciado no justificado entre fondos de inversión libre (FIL) residentes y FIL no residentes en situaciones comparables, ya que reserva a los FIL residentes un tratamiento fiscal significativamente más favorable, con tributación al tipo de gravamen del 1 por ciento, en tanto los FIL no residentes tributan al tipo impositivo del 19 por ciento, o al que pueda establecer el CDI que resulte de aplicación, cuando en ambos casos, al percibir rentas consistentes en dividendos de sociedades residentes, incurren en una manifestación de capacidad económica idéntica, que gravan tanto el Impuesto de Sociedades como el Impuesto sobre la Renta de los No residentes.
Ante la infracción originaria del Derecho de la Unión Europea en que incurre la normativa española al imponer como elemento diferenciador del tratamiento tributario la residencia en España, el análisis de comparabilidad entre fondos de inversión libre o no armonizados no residentes [«FIL o Hedge Fund«] y los fondos de inversión libre no armonizados residentes en España, como medio para restablecer la efectividad de la libre circulación garantizada por el art. 63 TFUE, debe realizarse sobre la base de los elementos esenciales intrínsecos considerados por el legislador español para otorgar el tratamiento fiscal más beneficioso a los FIL residentes, interpretados conforme a las disposiciones del Derecho de la Unión Europea reguladoras de la gestión de los fondos de inversión libre -constituida actualmente por la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos, así como por la legislación aplicable a este tipo de fondos de inversión libre en su estado de residencia (o Estado de origen).
Los elementos concretos que deben tomarse en consideración a efectos del análisis de comparabilidad entre fondos de inversión libre o no armonizados no residentes [«FIL o Hedge Fund«] y sus comparables residentes en España, son los siguientes:
-Que se trate de entidades que capten las aportaciones de capital del público en general, sin que puedan tener tal consideración aquellas entidades que limiten el acceso a patrimonios familiares o personales, o que limiten las condiciones de acceso por requisitos subjetivos tales como la condición de pertenencia a un colectivo determinado como la de empleado de determinada empresa o administración, o componente de un determinado colectivo.
No resulta relevante, en este sentido, que se limite el acceso a inversores que reúnan la condición de inversor profesional o a que se acredite un determinado nivel de formación y conocimiento del funcionamiento de los mercados de valores.
-Que cuenten con autorización vigente de funcionamiento en su país de origen o residencia, expedido por la autoridad competente para el control y supervisión de las Instituciones de Inversión Colectiva.
-Que acrediten que están gestionados por una entidad, autorizada a su vez en su país de origen o residencia, como Gestor de Fondos de Inversión Alternativa (GFIA), en los términos de la Directiva 2011/61/UE que homogeneiza el régimen de los gestores de los FIA.
La carga de la prueba de que se cumplen los requisitos de comparabilidad corresponde al FIL no residente, debiendo tenerse en cuenta que, en ausencia de una normativa nacional española que determine los concretos medios de prueba que debe aportar, no pueden ser requeridos medios de prueba o certificados que sean absolutamente conformes con los que se exigirían a los FIL residentes en España o que resulten desproporcionados o extraordinariamente difíciles de conseguir.
En ese sentido, la autoridad administrativa española, cuando dude motivadamente del satisfactorio grado de acreditación, deberá utilizar activamente las facultades de obtención de información de que disponga en virtud del correspondiente convenio de doble imposición o instrumento convencional análogo suscrito con el país de origen o residencia del FIL no residente, así como los mecanismos de intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad existentes en el Derecho de la Unión Europea -en particular la Directiva 2011/61/UE del Consejo (Cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad).
La falta injustificada de utilización de estos mecanismos de intercambio de información disponibles para la Administración debe valorarse en la distribución de la carga de la prueba, y, en su caso, permitirá que se considere suficiente la aportada de forma seria y rigurosa por el FIL no residente para acreditar todos y cada uno de los elementos de comparabilidad, advierte el Tribunal Supremo.
Y una última precisión: La neutralización de los efectos de la restricción a la libre circulación de capitales producida en la legislación nacional tan sólo se podrá considerar alcanzada por el efecto de las previsiones de los convenios de doble imposición en aquellos casos en tales disposiciones permitan que el impuesto retenido en origen en aplicación de la normativa nacional pueda deducirse del impuesto debido en el otro Estado miembro hasta el límite de la diferencia de trato a que da lugar la normativa nacional.
[Sentencias Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª, de 5 de abril de 2023, recurso n.º 7260/2021, de 11 de abril de 2023, recurso n.º 7123/2021 y 8220/2021, y de 10 de julio de 2025, recurso n.º 6594/2022]
Departamento de Documentación de Garrido