Confirmado su carácter de ayuda de Estado incompatible con el mercado interior
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha hecho públicas una serie de sentencias en las que desestima sendos recursos de casación interpuestos contra las sentencias del Tribunal General que confirmaron la calificación del régimen fiscal español de amortización del fondo de comercio financiero (goodwill) como ayuda de Estado incompatible con el mercado interior -a modo de ejemplo la que puede encontrarse al pie de este comentario-.
El origen del litigio se remonta a 2007, y concreto a la declaración por parte de la Comisión Europea de la incompatibilidad con el mercado interior de nuestra norma interna establecida en el art. 12.5 RDLeg. 4/2004 (TR Ley IS), en la redacción que le dio la Ley 24/2001.
En esa disposición se disponía que, en caso de adquisición por parte de una empresa que tribute en España de participaciones en una “sociedad extranjera”, si el porcentaje de participación es de al menos el 5 % y dicha participación se posee de manera ininterrumpida durante al menos un año, el fondo de comercio financiero resultante de esta adquisición podría deducirse, en forma de amortización, de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades que deba pagar esa empresa -teniendo en cuenta a estos efectos que una “sociedad extranjera” es una sociedad sometida a un impuesto idéntico al impuesto aplicable en España cuyos ingresos deben proceder principalmente de la realización de actividades empresariales en el extranjero-.
La Comisión declaró incompatible con el mercado interior la medida controvertida considerando que representaba una ventaja fiscal que permitía que las empresas españolas amortizaran el fondo de comercio resultante de la adquisición de participaciones en sociedades no residentes, cuando se aplicaba a adquisiciones de participaciones en sociedades establecidas dentro de la Unión, e instó al Reino de España a recuperar las ayudas correspondientes a la reducción fiscal prevista en virtud de dicho régimen. Posteriormente hizo lo propio en su aplicación de la norma a adquisiciones de participaciones en empresas establecidas fuera de la Unión.
Contra las Decisiones de la Comisión se interpusieron sendos recursos ante el Tribunal General de la Unión, que fueron estimados por considerar que la Comisión había aplicado erróneamente el requisito de selectividad que le impone el art. 107.1 TFUE a través de las sentencias de 7 de noviembre de 2014 (asunto n.º T‑219/10 y asunto n.º T‑399/11), frente a las que la Comisión recurrió en casación ante el Tribunal de Justicia de la Unión procediéndose a su anulación por la sentencia de 21 de diciembre de 2016 y devolución de los asuntos al Tribunal General.
El Tribunal General, en su segunda revisión de los asuntos, desestimó los recursos interpuestos con base en los tres motivos invocados: la falta de carácter selectivo de la medida controvertida, la identificación del beneficiario de la medida controvertida y la violación del principio de confianza legítima.
Pues bien en su fase final del procedimiento, el Tribunal de Justicia de la Unión desestima los recursos planteados por las partes y por el Reino de España y considera acertada la valoración jurídica del Tribunal General sobre el carácter selectivo de la medida destacando, en particular, que acertó al tomar en cuenta, entre otras consideraciones, el carácter excepcional de la medida fiscal controvertida a efectos del examen de su carácter selectivo, así como que las empresas que adquieren participaciones en sociedades no residentes se encuentran, habida cuenta del objetivo perseguido por el tratamiento fiscal del fondo de comercio, en una situación jurídica y fáctica comparable a la de las empresas que adquieren participaciones en sociedades residentes.
Por el contrario los recurrentes no han logrado demostrar, más concretamente, que las empresas que adquieren participaciones en sociedades no residentes se encuentran en una situación jurídica y fáctica diferente y, por lo tanto, no comparable con la de las empresas que adquieren participaciones en España-.
Departamento de Documentación de Garrido