La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública interpreta el RDLey 5/2023 para llegar a esa conclusión e impedir la denegación de la inscripción de una operación de fusión al no acompañarse de los certificados de estar al corriente con las obligaciones de la Comunidad Autónoma y el Ayuntamiento
En el caso que se resuelve en la Resolución comentada, el registrador mercantil solicitó por tres veces la subsanación de los defectos advertidos en relación con los certificados de estar al corriente con las diferentes Administraciones públicas que acompañaban la solicitud de registro de una operación de fusión impropia, que finalmente denegó a falta de los certificados relativos a la Comunidad Autónoma y el Ayuntamiento de pertenencia de la sociedad absorbente.
Pues bien, la disposición clave a tener en cuenta es el art. 40.9 RDLey 5/2023 (Transposición de Directivas en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles) establecía la obligación de incorporar al proyecto de fusión “La acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente”.
En consecuencia,
¿Se excedió el registrador al exigir el certificado de estar al corriente de las obligaciones con la Comunidad Autónoma y Ayuntamiento para proceder al registro de la fusión?: el concepto de “obligaciones tributarias”
La respuesta de la Dirección General es positiva y, haciendo suyos los argumentos del notario autorizante, justifica su respuesta en las siguientes afirmaciones:
-El Real Decreto-ley 5/2023 es una transposición al Derecho nacional de la Directiva (UE 2019/2121) del Parlamento Europeo y del Consejo (Modifica la Directiva (UE 2017/1132) en lo que atañe a transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas). Pues bien, cuando la Directiva se refiere al requisito del cumplimiento de las obligaciones fiscales, sociales y administrativas de las sociedades, se refiere en todo momento a las exigidas por la legislación estatal correspondiente.
-Pese a que en su considerando número 53 se indica que la Directiva no afecta a las disposiciones legales o administrativas del Derecho nacional en materia de impuestos de los Estados miembros o sus subdivisiones territoriales y administrativas, lo que la norma pone de manifiesto es que hubiera sido posible –pero no se hizo– en la transposición a nuestro ordenamiento jurídico, introducir una exigencia semejante a la objetada, como obstáculo para la inscripción en la calificación -acreditar el cumplimiento de las obligaciones fiscales de todas las Administraciones públicas, no solamente de la estatal, sino también en las territoriales-.
Ahora bien, la legislación española resultado de dicha transposición nada dice al respecto, y la finalidad habilitante de la normativa de modificaciones estructurales debe llevar a una interpretación restrictiva de las limitaciones a las mismas.
-El Real Decreto-ley 5/2023 se limita a exigir, en su art. 40.9, y como una de las menciones contempladas en el proyecto de fusión, la acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social pero, por lo dicho, cabe concluir que, al aludirse a las “obligaciones tributarias”, se hace referencia a las obligaciones tributarias con la Hacienda pública estatal.
Defender lo contrario no resultaría razonable, por cuanto la sociedad puede tener múltiples establecimientos o locales abiertos, y el domicilio fiscal puede ser diferente al propio domicilio social.
En conclusión, la norma, rectamente interpretada, no puede tener como pretensión la aportación por la sociedad de información fiscal de todas y cada una de las entidades locales, o de las Comunidades autónomas, en las que pueda tener la sociedad diferentes establecimientos.
Por otro lado, esas administraciones no se ven en modo alguno afectadas por el hecho de que no se acredite esa circunstancia, dado que el propio art. 16.3 RDLey 5/2023 determina que, en todo caso, queda a salvo la aplicación de las disposiciones de Derecho penal de prevención y lucha contra la financiación del terrorismo y Derecho laboral y tributario; y lo mismo sucede respecto de la legislación especial relativa al acceso, cesión o comunicación de información de naturaleza tributaria.
Departamento de Documentación de Garrido