Además, tampoco el notario está obligado a recabar los informes de dos facultativos que exige el art. 665 CC, bastando su apreciación personal sobre la capacidad del testador, que solo podrá ser rebatida con pruebas sólidas tendentes a demostrar la falta de capacidad
En el caso de autos, consta que a la testadora cuya capacidad se discute se le declaró la restricción parcial de su capacidad de obrar, quedando privada de toda facultad para realizar actos de administración y disposición de sus bienes, derechos e intereses patrimoniales de cualquier clase jurídica y socialmente relevantes, pero conservando plenamente la capacidad para el gobierno de su persona, y con sometimiento a tutela en relación exclusivamente a dicho ámbito patrimonial.
No obstante, dos días antes de que se dictara esa declaración otorgó testamento a favor de sus dos sobrinas, validez que se discute en este procedimiento “al haber sido otorgado sin estar capacitada para hacerlo” y, en concreto, porque cuando lo hizo se había acordado sobre ella una medida cautelar que le privaba de capacidad para la administración y disposición patrimonial, y el notario, que no fue informado al respecto, tampoco recabó el reconocimiento e informe favorable de dos facultativos conforme al art. 665 CC.
En defensa de la validez del testamento se argumenta que, al no haberse visto modificada la capacidad de la testadora porque no se había dictado aún la sentencia declarando su incapacidad (acto constitutivo), no era necesaria la garantía adicional del art. 665 CC.
Señalaba ese artículo, en la redacción aplicable a los hechos -la anterior a la reforma introducida por la Ley 8/2021 (Reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica)-, que siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.
Pues bien, esta normativa ya había sido analizada con anterioridad por el propio Tribunal Supremo -sentencia de 15 de marzo de 2018- en la que, en lo que aquí interesa, había señalado, que de manera específica para el testamento, el art. 662 CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe «expresamente», lo que consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad.
En el caso de autos, cuando la testadora otorgó el testamento litigioso, por una parte, concurría la presunción legal de que tenía capacidad para disponer mortis causa; por otra, se acababa de dictar un auto de medidas cautelares -3 meses antes-, que le privada de «facultad de administración y disposición de sus bienes y derechos» y revocaba «cuantos poderes y autorizaciones de cualquier clase hubiese conferido a favor de terceros».
Si el testamento hubiera sido posterior a la sentencia de incapacitación, operaría, sin ninguna duda, la exigencia contenida en el art. 665 CC de que el juicio de capacidad del notario viniera precedido o acompañado del parecer de dos facultativos favorable a que la testadora estuviera en ese momento en condiciones de testar, con el consiguiente efecto, en caso de no haberse cumplido con esta garantía legal, de viciar de nulidad el testamento.
Pero no cabe hacer una interpretación extensiva y entender que el auto de medidas cautelares se equipara a una sentencia de incapacitación, como presupuesto legal para exigir el dictamen favorable de dos facultativos, con el consiguiente efecto de viciar de nulidad, sin perjuicio de que lo actuado en el procedimiento de medidas pueda ser empleado como medio de prueba para contradecir el juicio de capacidad realizado por el notario en el momento de otorgar el testamento.
En conclusión, señala el Tribunal Supremo que el auto de medidas cautelares que priva de «toda facultad de administración y disposición de sus bienes y derechos», no encierra un juicio contrario a la capacidad para testar. El juicio de capacidad que subyace a la adopción de esas medidas se refiere a la realización de actos de administración y disposición patrimonial inter vivos, sin que pueda establecerse una estricta equiparación entre la capacidad de disponer inter vivos y mortis causa: aunque en ambos casos existe un presupuesto común, un mínimo de consciencia y conocimiento de lo que se hace, para testar lo esencial es saber y querer dejar, total o parcialmente, sus bienes y derechos a una o varias personas; esto es, querer que una o varias personas concretas le sucedan de forma universal, o reciban un determinado bien o derecho; no es tan necesario tener un conocimiento del valor de los bienes o derechos que se dispone, ni el resto de aptitudes esenciales o necesarias para negociar o disponer en vida, que comprenden también la representación de sus consecuencias.
En un caso como el enjuiciado, bien la persona está privada cautelarmente de la facultad de disponer, en el curso de un procedimiento de incapacitación, ello no obsta a que pueda otorgar válidamente testamento. Y ello no es sólo por la eventualidad de que en ese momento pueda gozar de un intervalo lúcido, sino también porque podría ser que en ese momento careciera de capacidad para disponer inter vivos, pero no mortis causa.
En consecuencia, no opera la exigencia del art. 665 CC, al ser el otorgamiento del testamento anterior a la sentencia de incapacitación, sin que el auto de medidas cautelares sea equiparable a estos efectos, y por ello la falta del parecer favorable de dos facultativos no conlleva la nulidad del testamento. Por otra parte, hay que entrar a juzgar si existe prueba suficiente que contradiga el juicio de capacidad realizado por el notario al tiempo de autorizar el testamento, que en el caso no concurre porque los informes facultativos que constan en el expediente de incapacitación tan solo demuestran un cierto deterioro cognoscitivo que afecta a su control sobre el dinero pero que no le impide vivir independientemente y llevar una vida normal.
[Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, de 10 de diciembre de 2024, recurso n.º 5958/2019]
Departamento de Documentación de Garrido