El Tribunal Supremo plantea cuestión prejudicial para que el TJUE aclare si la traslación de dividendos a los partícipes de los fondos de inversión no armonizados permite entender eliminada la restricción a la libre circulación de capitales que supone el mayor gravamen al que esos fondos están sometidos en el IRNR
Al Tribunal Supremo le asaltan dudas de legalidad europea en relación con la tributación de los fondos no armonizados en nuestro país; en particular, si el gravamen del 15 por ciento en el IRNR sobre sus dividendos, en vez del gravamen del 1 por ciento que soportan sus equivalentes armonizados supone o no una restricción a la libre circulación de capitales en el supuesto concreto en que esos fondos no armonizados tengan la posibilidad legal de neutralizar ese exceso de tributación acogiéndose a su normativa interna, y optar por tributar por su impuesto personal, o transferir su crédito fiscal a los partícipes, porque así se lo permite el Convenio para evitar la doble imposición que resulta de aplicación.
Más en concreto, lo que se pregunta el Alto Tribunal es si puede considerarse neutralizada la restricción por el mero hecho de haber tenido la oportunidad de haber aplicado las disposiciones del Convenio junto con las disposiciones del Estado de residencia, lo que permitiría neutralizar el exceso, aunque finalmente no se hubiera materializado porque el fondo en cuestión hubiera decidido transferir su crédito a los partícipes.
En definitiva, si dicha opción de tributación, que posee el fondo en cuestión, supone por sí misma la consumación de la neutralización a través del mecanismo previsto en el CDI, siendo indiferente que se produzca la neutralización o no en relación con los partícipes del fondo y, en consecuencia, siendo irrelevante la prueba a tal fin, o, si es necesario probar que se produce efectivamente la neutralización en sede de partícipes del fondo.
¿Puede entenderse en esos casos que la hipotética restricción a la libre circulación de capitales ha quedado neutralizada?. La devolución del IRNR, por la diferencia de tipos, está en juego.
A pesar de la oposición del Abogado del Estado y del fondo de inversión norteamericano recurrente (una sociedad de inversión regulada –Regulated Investment Company «RIC»-), que consideran que la respuesta a la cuestión ya está resuelta por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Supremo considera que sus interpretaciones antagónicas en relación con la misma no hacen otra cosa que evidenciar que no hay una respuesta clara y efectiva por parte del Tribunal europeo y, por ello, suspende el procedimiento y plantea la siguiente cuestión prejudicial:
¿Puede considerarse neutralizada la eventual restricción a la libertad de circulación de capitales que se deriva de la norma del IRNR, cuando una entidad no residente equivalente a los fondos de inversión armonizados residentes puede optar, según el correspondiente Convenio para evitar la doble imposición y la normativa interna de su país de residencia al que se remite, por tributar por su impuesto personal, aunque finalmente no lo hubiera hecho, al haber decidido transferir su crédito a los partícipes del Fondo, teniendo en cuenta que la posibilidad de optar por tributar conforme a la legislación del Estado de residencia le podría permitir deducir, en principio, la totalidad del exceso del gravamen soportado por el IRNR, si bien le vincula para todos los rendimientos que hubiera obtenido?.
Las RIC están sujetas en EE.UU al mismo impuesto que el resto de sociedades, si bien el código tributario americano contempla un régimen específico, denominado pass through, en virtud del cual la entidad puede optar bien por tributar por los rendimientos obtenidos y deducir los impuestos -retención IRNR- pagados en España hasta neutralizar íntegramente el exceso de tributación respecto de las residentes -neutralización de primer nivel-, o bien traspasar a los socios o partícipes de la entidad el derecho a aplicar en EE.UU el crédito fiscal por la retención -neutralización de segundo nivel-. El fondo recurrente optó por la segunda posibilidad.
En breve conoceremos si esa “neutralización de segundo nivel” es suficiente para entender neutralizada la restricción a la libre circulación de capitales que supone la diferente imposición a la que están sometidas estas entidades, así como el alcance de la declaración -neutralización teórica o efectiva-.
[Auto Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de 11 de febrero de 2025, recurso n.º 8746/2022]
Departamento de Documentación de Garrido