El beneficio que reporta para la libertad de establecimiento la aprobación de una legislación común sobre estas operaciones impulsa la ampliación del elenco de operaciones reguladas y la mejora de la normativa ya existente en base a las necesidades que ha generado su aplicación práctica
Como indica la propia Directiva, las normas sobre fusiones transfronterizas han representado y representan un hito en la mejora del funcionamiento del mercado interior para sociedades y empresas en su ejercicio de la libertad de establecimiento. Sin embargo, la praxis ha revelado la necesidad de realizar modificaciones que mejoren la actual regulación; además, hasta la fecha sólo estaban reguladas las escisiones nacionales de sociedades anónimas, y también se hace necesario establecer normas que regulen las transformaciones y escisiones transfronterizas. Estos son los principios que sustentan la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, que modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Determinados aspectos del Derecho de sociedades), en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas, publicada en el DOUE el pasado 12 de diciembre de 2019.
La libertad de establecimiento para las sociedades o empresas comprende, en particular, la constitución y la gestión de tales sociedades o empresas en las condiciones fijadas por la legislación del Estado miembro de establecimiento. Pero no sólo eso, también comprende –tal y como ha interpretado el TJUE- el derecho a transformarse en una sociedad o empresa sometida a la legislación de otro Estado miembro, siempre que cumpla los requisitos establecidos por la legislación de ese otro Estado miembro y, en particular, el criterio adoptado por éste para establecer los puntos de conexión de una sociedad o empresa con su ordenamiento jurídico nacional.
Huelga señalar que para que ese desideratum sea una realidad es necesario establecer desde instancias legislativas comunitarias un sustrato normativo común que, si bien pueda ser adaptado por cada Estado miembro, establezca al menos un mínimo de partida que garantice un tratamiento terminológicamente semejante al otro lado de la “frontera”, que favorezca las reestructuraciones empresariales en busca de la optimización de los beneficios de las empresas. Asimismo, casi conceptualmente obliga a la “intervención” del legislador comunitario la necesidad de proteger al conjunto de la Unión frente al fraude, distorsionador del sistema para el que la realización de este tipo de operaciones puede ser un elemento facilitador. Finalmente, socios y trabajadores, partes débiles en la toma de decisiones, negociación y consecuencias de estas operaciones requieren el establecimiento de un minimum por el que necesariamente hayan de pasar las decisiones empresariales en este orden.
Nuevo procedimiento armonizado: las escisiones transfronterizas
Como se acaba de señalar, la principal aportación de la Directiva es la regulación de las escisiones transfronterizas, tanto parciales como totales, pero únicamente cuando comportan la formación de nuevas sociedades -la Directiva no aporta un marco armonizado para las escisiones transfronterizas en las que una sociedad transmite su patrimonio activo y pasivo a una o varias sociedades existentes, ya que esos supuestos revisten una elevada complejidad, requieren la intervención de las autoridades competentes de varios Estados miembros, y conllevan riesgos adicionales de elusión, sobre los que aún no se ha considerado oportuno legislar-.
Control apriorístico de la legalidad de las operaciones
La complejidad de estas operaciones y la multitud de intereses en juego requieren un plus de seguridad jurídica, por lo que se dispone desde la Directiva el control de la legalidad de las mismas por parte de las autoridades competentes de los Estados miembros afectados antes de que surtan efecto.
-El primer elemento de control es el proyecto de la operación que las propias sociedades interesadas deben elaborar y publicar, en el que deben incluir información relativa, al menos, a la forma jurídica prevista para la sociedad o las sociedades resultantes de la operación, el instrumento de constitución en su caso, los estatutos, el calendario indicativo propuesto para la operación y los detalles de cualesquiera garantías ofrecidas a los socios y los acreedores. Asimismo, debe publicarse en el Registro mercantil un aviso por el que se informe a los socios, acreedores y representantes de los trabajadores –o, a los propios trabajadores si no los hay- de que pueden formular sus observaciones al respecto.
-Y a nivel interno, las sociedades que van a llevar a cabo las operaciones también han de elaborar un informe dirigido a socios y trabajadores donde deberán explicar y justificar todos los aspectos jurídicos y económicos que implica su decisión: en especial, las consecuencias de la operación para los trabajadores y, por lo que tiene que ver con los socios, los recursos que tienen a su disposición – en especial el derecho de separación-.
Ambos documentos deben ser aprobados por la junta general de socios –deseablemente por una mayoría cualificada- y la información contenida en los mismos debe ser exhaustiva –señala la Directiva- con la única salvedad de la confidencialidad.
-Para garantizar un control eficiente y eficaz de las operaciones transfronterizas, las autoridades competentes de los Estados miembros de la sociedad o las sociedades que llevan a cabo la operación transfronteriza –que pueden ser órganos jurisdiccionales, notarios u otras autoridades, una administración tributaria o una autoridad en el ámbito de los servicios financieros- deben estar facultadas para expedir un certificado previo a la transformación, fusión o escisión. La autoridad competente debe evaluar el cumplimiento de todas las condiciones pertinentes y la correcta cumplimentación de todos los procedimientos y trámites en ese Estado miembro –a ser posible en línea-, y decidir si expide un certificado previo a la operación en un plazo de tres meses a partir de la solicitud de la sociedad, a menos que tenga sospechas fundadas de que la operación transfronteriza se ha llevado a cabo con fines fraudulentos o delictivos –sociedades fantasma o pantalla-. Y para llevar a cabo esa labor debe poder tener acceso a toda la documentación necesaria por parte de las sociedades y Estados implicados –debe saber si han cumplido con todas sus obligaciones, o si tienen procedimientos administrativos o judiciales abiertos…-, e incluso debe poder acudir a un perito independiente.
Las autoridades competentes del Estado miembro en el que debe registrarse la sociedad tras la operación transfronteriza no pueden poner en cuestión la información facilitada en el certificado previo a la operación, y tras recibir el certificado previo a la operación y comprobar el cumplimiento de los requisitos legales que se han marcado en su propio Estado -incluido un posible control de si la operación transfronteriza constituye una elusión del Derecho de la Unión o nacional-, deben inscribir la sociedad en el registro de dicho Estado miembro. Sólo después de este registro debe suprimirla de su registro la autoridad competente del Estado miembro en el que estaban registradas la sociedad o las sociedades que efectúen la operación transfronteriza.
Respuesta del socio: derecho de separación
La falta de armonización de las garantías para los socios es un obstáculo para las operaciones transfronterizas. Como consecuencia de estas operaciones, los socios se enfrentan a menudo a una situación en la que el Derecho aplicable a sus derechos cambia por el hecho de convertirse en socios de una sociedad que se rige por el Derecho de un Estado miembro distinto del Estado miembro cuyo Derecho era aplicable a la sociedad en cuyo accionariado entraron. Por consiguiente, es una necesidad que los Estados miembros reconozcan, cuando mínimo, a los socios que sean titulares de acciones o participaciones con derecho de voto y que hayan votado en contra de la aprobación del proyecto, el derecho a separarse de la sociedad y recibir una compensación en efectivo por sus acciones o participaciones que sea equivalente a su valor, siendo libres –en los términos de la Directiva- para hacer extensivo ese derecho también a otros tipos de socios -por ejemplo a socios titulares de acciones o participaciones sin derecho de voto o a socios que, como consecuencia de una escisión transfronteriza, adquirirían acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria en proporciones diferentes de las que tenían antes de la operación, o a socios para quienes la operación no implicaría que cambie el Derecho aplicable pero sí algunos de sus derechos-.
Los acreedores frente al cambio de jurisdicción y el riesgo de insolvencia
Los antiguos acreedores de la sociedad -entre los que se pueden encontrar los propios trabajadores, en plantilla y antiguos trabajadores con derechos de pensión adquiridos-, o simplemente las sociedades que efectúan la operación, pueden encontrarse con que su crédito se vea afectado cuando la sociedad que sea responsable de la deuda pase a estar sujeta al Derecho de otro Estado miembro por una operación transfronteriza, y ello genera incertidumbre. Por ello, los Estados miembros deben garantizar que los acreedores que hayan entrado en relación con la sociedad antes de que esta hiciese pública su intención de llevar a cabo una operación transfronteriza reciban una protección adecuada. Así las cosas, una vez publicado el proyecto de la operación transfronteriza, los acreedores han de poder tener en cuenta las posibles repercusiones del cambio de foro y de Derecho aplicable como consecuencia de la operación transfronteriza y, los Estados miembros deben brindarles la posibilidad de acceder a un procedimiento de reclamación en el Estado de origen durante un plazo de dos años a contar desde la plena eficacia jurídica de la operación, sin perjuicio de la prescripción.
Asimismo, frente al riesgo de insolvencia tras una operación transfronteriza, debe permitirse a los Estados miembros que exijan responsabilidades a la sociedad o las sociedades que presten una declaración de solvencia en la que conste que no conocen ningún motivo por el que la sociedad o las sociedades resultantes de la operación transfronteriza no puedan responder de sus obligaciones, en especial a los miembros del órgano de dirección personalmente responsables de la exactitud de tal declaración, lo que se deja a la libre decisión de los Estados miembros dadas las diferentes tradiciones jurídicas entre los Estados miembros en lo que respecta al uso de las declaraciones de solvencia y sus posibles consecuencias.
Los derechos de los trabajadores: también son parte interesada de la empresa
Con el fin de impedir la elusión de los derechos de participación de los trabajadores en el desarrollo de una operación transfronteriza, la sociedad o sociedades que las lleven a cabo no deben estar facultadas para realizarlas sin entablar antes negociaciones con los trabajadores o sus representantes. Así, la sociedad que lleve a cabo la operación transfronteriza debe proporcionar a los representantes de los trabajadores –o a ellos mismos, si no los tuvieren- los recursos necesarios que les permitan ejercer adecuadamente los derechos derivados de la presente Directiva. Y es que, según señala la misma “La implicación de todas las partes interesadas en las operaciones transfronterizas, en particular de los trabajadores, contribuye a que las sociedades adopten un planteamiento sostenible y a largo plazo en todo el mercado interior”.
Consecuencias jurídicas de las operaciones transfronterizas
-Como consecuencia de la operación transfronteriza, la sociedad que resulte de la transformación debe conservar su personalidad jurídica, su patrimonio activo y pasivo y todos sus derechos y obligaciones –incluidos las laborales-, incluidos todos los derechos y obligaciones derivados de contratos, actos u omisiones.
-Como consecuencia de la fusión transfronteriza, el patrimonio activo y pasivo y todos los derechos y obligaciones, incluidos los derechos y obligaciones derivados de contratos, actos u omisiones, deben transmitirse a la sociedad absorbente o a la nueva sociedad, y los socios de las sociedades que se fusionen que no ejerzan sus derechos de separación deben convertirse en socios de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad, según corresponda. La sociedad absorbente o la nueva sociedad deben respetar cualesquiera derechos y obligaciones derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales, incluidos los convenios colectivos.
-Como consecuencia de la escisión transfronteriza, el patrimonio activo y pasivo y todos los derechos y obligaciones de la sociedad escindida, incluidos los derechos y obligaciones derivados de contratos, actos u omisiones, deben transmitirse a las sociedades beneficiarias conforme al reparto especificado en el proyecto de escisión, y los socios de la sociedad escindida que no ejerzan sus derechos de separación deben convertirse en socios de las sociedades beneficiarias, deben mantener su condición de socios de la sociedad escindida o deben convertirse en socios de ambas sociedades. En particular, las sociedades beneficiarias deben respetar cualesquiera derechos y obligaciones derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales, incluidos los convenios colectivos.
Un último apunte y es que esta Directiva no debe aplicarse a las sociedades en liquidación que hayan comenzado la distribución de sus activos y, además, los Estados miembros deben poder optar por no aplicarla a sociedades incursas en otros procedimientos de liquidación o a sociedades que sean objeto de procedimientos de insolvencia o de marcos de reestructuración preventiva. Finalmente, los Estados miembros deben poder optar por no aplicar la presente Directiva a sociedades que sean objeto de medidas de prevención de crisis.
Los Estados miembros disponen hasta 31 de enero de 2023 para transponer la Directiva, que entrará en vigor el 1 de enero de 2020.
Departamento de Documentación de Garrido