Recientemente, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) ha publicado un informe sobre la contratación interna entre sociedades del grupo Correos, a solicitud de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (“SEPI”), de acuerdo con lo previsto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (“LCSP”), que deja fuera de su alcance a los contratos celebrados entre sociedades mercantiles pertenecientes al sector público que no ostenten el carácter de poder adjudicador y pertenezcan al mismo grupo empresarial, con la salvaguarda de que el Departamento ministerial u organismo al que corresponda la tutela de la sociedad contratante solicite un informe previo de la CNMC -o, en su caso, de la autoridad de competencia autonómica correspondiente-, que analice los contratos concretos que las sociedades prevean suscribir.
La aplicación de esa cautela -establecida en su artículo 321.6- exige además, para la adjudicación directa del contrato, el cumplimiento de las siguientes condiciones:
-Que la sociedad contratante ostente de manera directa o indirecta la totalidad del capital social de la contratista o viceversa, o que una tercera sociedad, también del sector público, que tampoco tenga el carácter de poder adjudicador ostente de manera directa o indirecta la titularidad del 100 por 100 del capital social de las dos primeras.
-Que los contratos tengan por objeto la adquisición de bienes o la prestación de servicios que sean necesarios para la realización de la actividad mercantil propia del objeto social de la entidad contratante.
-Que los contratos no distorsionen la libre competencia en el mercado.
En el caso en cuestión, la CNMC analizó en su informe las posibles conductas que podrían distorsionar la competencia en el mercado en relación con un contrato suscrito entre dos entidades del grupo Correos: la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos (“Correos”) y Correos Express -dedicada a paquetería urgente y sobre la que Correos ostenta el cien por cien de participación-.
Y es que, si bien Correos es el operador designado por Ley para prestar el Servicio Postal Universal en todo el territorio nacional -cumpliendo por tanto unas obligaciones de prestación de servicios públicos-, la CNMC debía analizar si el contrato suscrito entre la matriz y Correos Express tenía por objeto la satisfacción de actividades puramente mercantiles, y, por consiguiente, si podía o no quedar al margen de la Ley de contratos del sector público.
De lo contrario, estaríamos ante contratos que vulnerarían los principios de concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, que rigen en materia de contratación pública al impedir la posibilidad de que otros operadores del mercado concurran a la licitación de estos contratos.
Los operadores privados deben poder competir en las mismas condiciones de igualdad con todas las entidades pertenecientes al sector público y que se dedican a actividades puramente mercantiles, de acuerdo con el principio de neutralidad competitiva, evitando cualquier privilegio o desventaja en las normas o forma en que deben interpretarse las mismas.
La CNMC alude a dos factores fundamentales a la hora de verificar si los contratos suscritos entre entidades de un mismo grupo no distorsionan la competencia y por tanto pueden celebrarse al margen de la norma en cuestión:
-Si las entidades de Derecho público que realizan actividades puramente mercantiles también desarrollan actividades no mercantiles por contar -como es el caso de Correos- con una actividad o ventaja exclusiva que se deriva de su carácter público -Correos presta el Servicio Postal Universal-, es fundamental verificar que ello no lleva consigo riesgo de incurrir en subvenciones cruzadas. Es decir, es preciso que no se produzcan transferencias de recursos de un área reservada de negocio susceptibles de compensación estatal a otras completamente sometidas a la libre competencia.
-La necesidad de que exista una separación en la contabilidad analítica y cuentas separadas, de forma que se distinga claramente entre los servicios y productos que forman parte de la prestación de servicios públicos a cargo del Estado y aquellos que sirven para la llevanza de su actividad societaria en el tráfico mercantil.
No obstante, también hay otros factores a tener en cuenta a efectos de la aplicación de la exención, como que la contraprestación se ajuste a precios de mercado o la prohibición de cláusulas de cesión o subcontratación que desvirtúen la relación interna entre las sociedades.
Todo ello, debe poner en alerta a los operadores privados, que pueden -y deben- supervisar que los contratos celebrados entre sociedades mercantiles estatales que tengan por objeto obras, servicios y suministros que formen parte de su propia actividad empresarial se sometan a esta regulación puesto que, de lo contrario, si estamos ante contratos que no persiguen una finalidad genuinamente mercantil propia del objeto social de la entidad contratante, sino ante actividades de interés general derivadas de una obligación exclusiva e impuesta por una Administración Pública, cabe poner en duda el cumplimiento de los principios orientadores en materia de contratación pública y la participación, con el consiguiente perjuicio al reducirse su espectro de mercado, de otros operadores privados en el procedimiento de licitación.
Isabel García Gómez- Biedma
Área de Derecho Público