La equiparación que realiza -a efectos mercantiles- entre préstamos participativos y fondos propios de entidades mercantiles el art. 20 del Real Decreto-ley 7/1996 (Medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica) hacen dudar al Tribunal sobre la aplicación de la exención
Según trae a colación el auto, citando lo señalado por la sentencia de instancia, los préstamos participativos otorgados a favor de sociedades mercantiles se caracterizan por constituir cesiones de fondos dinerarios a favor de una sociedad por los que se retribuye al prestamista mediante la percepción de unos intereses variables que se hacen depender, según lo convenido, de los beneficios obtenidos por la mercantil, de la evolución del patrimonio neto de la compañía, y/o del volumen de negocio.
Sin embargo, dichos préstamos participativos no constituyen títulos representativos del capital, no atribuyen a su titular la condición de socio, ni los derechos que le son inherentes; aunque objetivamente permiten participar en los beneficios de la buena marcha de la sociedad, no asignan ninguna capacidad subjetiva en orden a la intervención en la gestión societaria, ni están sometidos al régimen de transmisión de las participaciones sociales.
Así las cosas -señala el TSJ de Andalucía en la instancia-, recae sobre la titularidad de elementos patrimoniales, consideración que tiene el capital cedido, que no se beneficia de la exención que se dirime en cuanto que a efectos fiscales se aplica a la participación en el capital o patrimonio de la sociedad prestataria, a la que no responden los préstamos participativos.
El Tribunal Supremo reconoce que la cuestión no ha sido nunca abordada por su jurisprudencia, por lo que admite el recurso de casación al objeto de precisar si los préstamos participativos gozan o no de exención en el Impuesto sobre el Patrimonio, teniendo en cuenta especialmente la equiparación que realiza -a efectos mercantiles- entre préstamos participativos y fondos propios de entidades mercantiles, el art. 20 del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio , sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica.
(Auto Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 31 de enero de 2020, recurso n.º 5341/2019)
Departamento de Documentación de Garrido