¿Qué deben hacer los tribunales: constatar el apartamiento y anular la liquidación o entrar a analizar cuál es el criterio correcto y aplicarlo?
En el supuesto de autos, la controversia entre la sociedad y la inspección tributaria se centró en la interpretación del artículo 70.Dos Ley 37/1992 (Ley IVA) y, particularmente, en la noción de «utilización o explotación efectiva» que dicho precepto contempla como criterio de localización de las prestaciones de determinados servicios, entre ellos los de publicidad, litigiosos en el caso en cuestión.
Pues bien, la sociedad recurrente denunció en la instancia, y de nuevo en sede casacional, que el órgano liquidador no siguió la doctrina administrativa de la DGT en la materia que le resultaba vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en art. 89.1 Ley 58/2003 (LGT).
Frente a ello, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la instancia, opuso que la doctrina administrativa de la DGT despliega sus efectos vinculantes en su ámbito correspondiente, pero no es fuente del Derecho ni somete a los órganos judiciales. Y, por otro lado, resolvió aplicando otras dos consultas vinculantes de la DGT, dictadas posteriormente, en las que se habría operado un nuevo cambio de criterio a raíz de dos sentencias del Tribunal Supremo sobre la cuestión litigiosa, que no era otra que la localización a efectos de su tributación en el IVA de los servicios de publicidad, consultoría y marketing prestados por una empresa que opera desde el TAI a favor otras que no establecidas.
Lo que se solicita al Tribunal Supremo como cuestión casacional, en definitiva, es que determine si, en circunstancias como las del caso, cuando se denuncie que la liquidación se ha apartado de la doctrina administrativa vinculante de conformidad con el art. 89.1 LGT, el órgano judicial debe verificar exclusivamente que se ha producido tal apartamiento y, en su caso, anular la liquidación, sin proceder a valorar si el criterio administrativo vinculante es correcto o no. O si, por el contrario, el órgano judicial debe entrar a estudiar, en todo caso, la corrección del criterio jurídico vinculante y de la liquidación de modo que, aun habiendo desconocido aquella doctrina administrativa vinculante, cabe verificar que el acto es conforme a Derecho y no procede, en ese caso, su anulación, por ejemplo, por haberse fijado jurisprudencia con posterioridad a la liquidación que confirmaba la conclusión jurídica de dicho acto.
El Alto Tribunal ya ha declarado previamente respecto de las consultas tributarias vinculantes, «que la consulta vinculante no es fuente de Derecho -y, desde luego el criterio expresado en ella no vincula a los tribunales-, pero que ello no supone que los órganos administrativos, por disposición expresa de la Ley, puedan apartarse de la respuesta dada por la propia Administración siempre que concurran los requisitos subjetivos, objetivos, formales y de procedimiento establecidos legal y reglamentariamente.
Y también ha declarado que la consultas, en tanto que actos de resolución -máxime si proceden de órganos a los que la ley tributaria encomienda una función consultiva o unificadora dentro del ámbito administrativo- que atribuyen o declaran derechos o situaciones jurídicas de ampliación de la esfera jurídica o, en suma, que siendo favorables a los administrados incorporan un acto propio de voluntad de la propia Administración, no permiten a la Administración desvincularse unilateralmente en perjuicio del administrado, sin quebrantar las elementales exigencias de la buena fe, a menos que dicho acto sea contrario a derecho.
Por lo tanto, no estamos ante una cuestión totalmente novedosa pero el Tribunal considera que hay rasgos singulares no analizados de forma central y específica en anteriores pronunciamientos y, por ello, considera conveniente dictar un nuevo pronunciamiento que los esclarezca para, en su caso, reafirmar, reforzar o completar esa jurisprudencia.
[Auto Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de 15 de marzo de 2023, recurso n.º 5994/2022]
Departamento de Documentación de Garrido