¿La jurisprudencia europea, una sentencia de nuestro Tribunal Supremo, y la modificación de la norma por contravenir el Derecho Comunitario no son suficientes para inaplicar una norma interna en contra del Derecho de la Unión?
Ese puede ser el informe de situación del caso de autos, que tiene que ver con la tributación -por IVA o por ITP y AJD- de la transmisión de unas fincas por parte de una sociedad cuando estaba vigente la redacción original del art. 5 Ley 37/1992 (Ley IVA) -que reputaba empresarios a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, en todo caso, a las sociedades mercantiles- con la peculiaridad de que desde su constitución y hasta la operación en cuestión no había desarrollado ninguna actividad económica.
La Administración autonómica negó la sujeción de la operación al IVA y a AJD, situándola en el hecho imponible de la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITP y AJD y es que, a pesar de la dicción de la norma, la jurisprudencia comunitaria reclamaba el ejercicio de actividad económica por parte del sujeto pasivo del IVA.
El sujeto pasivo se alzó contra esa decisión, que derivó en un procedimiento, y finalmente en el TSJ Aragón, que dictó la sentencia contra la que alza el recurso de casación señalando que no podía efectuarse una interpretación de lo dispuesto en el citado artículo 5 que contraviniera el principio de interdicción del «efecto directo vertical descendente» en perjuicio del obligado tributario; es decir, que debía estarse a la dicción literal de la norma vigente a la fecha de los hechos, con su presunción iuris et de iure de que las sociedades mercantiles eran sujetos pasivos del IVA, por cuanto la invocación vertical de una directiva comunitaria sólo le cabe al interesado –de forma ascendente- no a una Administración en perjuicio del administrado, según prohíbe la propia jurisprudencia comunitaria.
Así, en su opinión, nada resolvía la jurisprudencia comunitaria que exigía en el sujeto pasivo demostración de actividad, ni una sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2015, que inaplicaba nuestra norma interna por contravenir la jurisprudencia comunitaria.
Finalmente, y como último factor a tener en cuenta, la Exposición de Motivos de la Ley 4/2008, que modificó el artículo litigioso, justificó las modificaciones que se incorporaban a la Ley del LIVA -en particular, especificar que a las entidades mercantiles se les presume la condición de empresario o profesional salvo prueba de lo contrario- para «da[r] entrada en la norma a la jurisprudencia comunitaria sobre la materia, que no permite afirmar, sin más, que es empresario o profesional una entidad mercantil por el mero hecho de su condición de tal.».
Pues bien, ante todo ello, lo cierto es que la contradicción reconocida -por el propio legislador en la Ley 4/2008 y por el Tribunal Supremo en su sentencia de 2015- entre ley nacional y directiva, no es una cuestión resuelta por cuanto la Administración, TEAC incluido, que a pesar de reconocer el carácter preeminente de la jurisprudencia comunitaria sobre las disposiciones nacionales, no la consideran aplicable siempre y cuando no conlleve un perjuicio para los particulares.
Como señala el propio Tribunal Supremo en el auto que se comenta, parecen subyacer en este asunto visiones diferentes -aparentemente incompatibles, incluso- sobre una misma realidad: lo que para unos constituye la debida aplicación del principio de «interpretación conforme» -en particular, la sentencia del Tribunal Supremo de 2015-, para otros comporta la infracción del principio de la interdicción del efecto directo vertical inverso de las directivas de la Unión.
Como se deduce de la jurisprudencia comunitaria, una disposición directamente aplicable de una directiva no puede, por sí misma, imponer una obligación a un particular, lo que justifica que el Tribunal de Justicia haya excluido la posibilidad de que un particular pueda invocar una disposición de efecto directo de una directiva frente a otro particular -efecto directo horizontal-, o de que una autoridad pública pueda invocarla frente al particular -efecto directo vertical descendente-. El carácter obligatorio de una directiva, fundamento de la posibilidad de invocarla, únicamente existe respecto «al Estado miembro destinatario».
A la vista de todo ello, el Tribunal se conmina a formar jurisprudencia sobre si, a la luz del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea y de una adecuada delimitación entre el principio de interpretación conforme y el principio de interdicción del efecto directo vertical descendente de las directivas de la Unión Europea, los artículos 4 y 5 LIVA, en su redacción primigenia, deben interpretarse en el sentido de que toda sociedad mercantil -por el solo hecho de tal condición- es sujeto pasivo del IVA o, si de acuerdo a lo expresado en las directivas de IVA, según la interpretación que de las mismas ha hecho la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, debe exigirse, en todo caso, que esa sociedad sea empresario o profesional, condiciones introducidas posteriormente por la Ley 4/2008 como manifestación de la realización de alguna actividad económica.
(Auto Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, de 10 de septiembre de 2020, recurso nº 1045/2020)
Departamento de Documentación Garrido