El alcance de los derechos económicos que derivan de la condición de socio es una cuestión fundamental en el régimen legal de las sociedades de capital teniendo en cuenta que el interés por invertir y obtener rentabilidad es, por definición, la propia razón de ser de la participación en ese tipo de entidades.

Pues bien, la regla general es la de que los socios participarán de las ganancias sociales de forma proporcional a su participación en el capital social, salvo disposición contraria en los estatutos sociales.

No obstante, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha admitido recientemente -Resolución de 14 de abril de 2021- que en los estatutos sociales se pueda regular el reparto de dividendos a través de un sistema “viril” o por “cabezas”, siempre que con ello no se infrinja la prohibición de pacto leonino -aquél que excluye a uno o más socios de las ganancias, expresamente prohibido en el Código Civil-.

De este modo, si todos los socios afectados por el acuerdo lo consienten, puede establecerse en los estatutos sociales una alteración a la regla de la proporcionalidad, siempre que no se prive de los derechos económicos a ninguno de los socios.

Esta cuestión es especialmente sensible en lo que tiene que ver con las sociedades de responsabilidad limitada debido al encorsetado régimen legal relativo al capital social que les resulta de aplicación, y en especial, a la obligación de desembolsar la totalidad del mismo.

Pero lo cierto es que, además de regular en los estatutos sociales un sistema de reparto de dividendos distinto a la regla general de la proporcionalidad, también se puede romper la igualdad entre los socios otorgando derechos como los siguientes:

-Mediante el privilegio en el reparto de dividendos. Es lo que se conoce como “dividendo preferente” y supone que los restantes socios no podrán percibir dividendos hasta que los haya obtenido el titular de las participaciones sociales al que se ha asociado el derecho.

De lo que se trata, por tanto, es del establecimiento de un orden de preferencia en el reparto de beneficios distribuibles, sin romper la regla de proporcionalidad establecida en la Ley de Sociedades de Capital.

Para poder hacer uso de este sistema de reparto, es necesario que así esté establecido en los estatutos sociales de la entidad, recogiendo distintas clases de participaciones sociales, y asociando a cada clase de participaciones sociales unos derechos diferentes.

Además de ello, los estatutos sociales deberán regular las consecuencias de la falta de pago total o parcial de los dividendos preferentes a su beneficiario, si éste tiene o no carácter acumulativo en relación a los dividendos no satisfechos, así como los eventuales derechos de los titulares de estas participaciones sociales privilegiadas en relación a los dividendos que puedan corresponder a las demás.

No obstante, la creación de participaciones sociales con derecho a percibir dividendos con carácter preferente al resto, lleva asociada las siguientes prohibiciones: (i) no se pueden crear participaciones sociales con derecho a percibir un interés; y (ii) no se pueden crear participaciones sociales que, de forma directa o indirecta, alteren la proporcionalidad existente entre el valor nominal y el derecho de preferencia.

De este modo, el privilegio solo lo es en relación con quien tiene preferencia en el orden de reparto de los dividendos acordados, pero ello no altera la regla de la proporcionalidad.

Creación de participaciones sociales sin voto. Como en el supuesto anterior,  para poder crear participaciones sociales sin voto es necesario modificar los estatutos sociales creando distintos tipos de participaciones sociales.

En este sentido, para poder crear una clase de participaciones sociales sin voto es necesario tomar en consideración que su importe nominal no puede ser superior a la mitad del capital social.

La consecuencia de ser titular de este tipo de participaciones sociales es que el propietario de las mismas tendrá derecho a percibir un dividendo mínimo, fijo o variable, además del que corresponda a los restantes socios. Ese dividendo mínimo deberá recogerse en los estatutos sociales.

De este modo, siempre que existan beneficios distribuibles, el titular de las participaciones sociales sin voto, tendrá derecho a percibir ese dividendo mínimo, y, en caso de no existir beneficios distribuibles o de no haberlos en cantidad suficiente, la parte de dividendo mínimo no pagada deberá ser satisfecha dentro de los cinco ejercicios siguientes. De acuerdo con lo anterior, mientras no se satisfaga el citado derecho económico privilegiado, los socios afectados gozarán de derecho de voto, manteniendo sus privilegios.

Finalmente, el derecho a la acumulación se pierde al tiempo de la liquidación de la sociedad, momento en el que el derecho al dividendo se extingue y se sustituye por el derecho a la cuota de liquidación.

De acuerdo con todo lo anterior, cabe la posibilidad de crear participaciones sociales que permitan a sus titulares obtener el derecho a percibir mayores dividendos que el resto mediante la regulación en los estatutos sociales de un dividendo mínimo al que tendrán derecho.

Las características y las necesidades de cada compañía pueden precisar arbitrar estas soluciones legales en aras a procurar un reparto más ajustado a la voluntad social que el puramente economicista que implica el reparto en función del porcentaje de participación en el capital social.

Nosotros recomendamos que quien desee beneficiarse de estas ventajas que ofrece nuestra legislación mercantil, consulte de forma previa con un asesor legal que pueda ayudarle a comprender y a adoptar las medidas que más se ajusten a sus necesidades y a la de su compañía.

Nuestro equipo mercantil está a su disposición para ayudarle en estas y otras cuestiones que puedan ser de su interés.

 

Carmen Ramón de Fata Merinero

Departamento de M&A de Garrido